对企业间借贷一律“问斩”并不符合司法潮流

文 牛建国
成都市人大代表、四川琴台（成都•宜宾）律师事务所主任

由于对企业间借贷（有的称企业拆借）是律师及审判业务中再熟悉不过的业务，所以，对于有关问题的论述没有必要转太多的弯子，采取单刀直入式的论述方式为宜。
一般认定企业无效的司法解释依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，司法处理中，先以此为依据确认无效，再根据“无效返还”原则作出返还本金的判决。至于按规定应予两边收缴的利息，各地法院做法大不相同，经济落后地区法院偏向收缴的多，发达地区基本没有执行利息收缴的规定。需要说明的是，尽管最高法院要求各地对利息执行“双收缴”的政策，但最高法院自己公布的判决中罕见有收缴利息的。
那么，在经历汶川大地震、全球性经济危机、房地产调控导致“金融帝国”崩溃、新的经济增长极尚未培育，企业尤其是民营企业作困兽之斗的形势下，对企业间借贷一律作无效认定是否符合现在司法潮流呢？答案当然是否定的。
说明这个问题，除了前述最高法院的司法解释外，我们还得研究该解释的司法渊源。通过《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）中说“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效”的规定可以得到结论，关于企业间借贷合同无效的司法解释其法律渊源是中国人民银行的规定，其引用的最高的法律依据是1986年1月7日国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》，而遗憾的是，该条例已被2001年10月6日《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第３１９号）明令废止。
除前述废止的条例外，企业借贷无效的最主要的依据目前仍然有效的是中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》，该通则第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
我们认为，《贷款通则》第61条如今已成“人人喊打”之势，以它作为判定借贷无效的依据恐怕难服众。理由是：
（一）根据法律及司法解释的规定，认定合同条款效力的依据是法律、行政法规的效力性强制规定，《贷款通则》属于部门规章，不具有直接否认合同效力的能力;
（二）最高法院认定企业借贷无效的司法解释虽然未明令废止，但其解释所依托的基础法律已被废止（即前述条例已被废止），参照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年版）第十二条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”规定，在《中华人民共和国银行管理暂行条例》被废止后，相关司法解释应不再执行;
（三）先后已有包括国务院在内的多个有权机关对《贷款通则》表示不满，口口声声表示要修订。
《国务院批转发展改革委关于2012年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2012〕12号）第四条第（九）项规定，“加快建立和完善宏观审慎政策框架，研究建立系统性金融风险防范预警、评估体系和处置机制。修订《贷款通则》，规范各类借贷行为，合理引导民间融资。推进建立存款保险制度。推动实施银行业新监管标准”。
更早的《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号）规定，“全面清理银行信贷政策、法规、办法和指引，根据当前特殊时期需要，对《贷款通则》等有关规定和要求做适当调整。”
除了以上机关文件透出对《贷款通则》的“不满”外，我们更应该考察认定企业间借贷无效的司法解释制定机关的态度。
《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发〔2010〕18号）第七条规定，“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。但美中不足的是《意见》并未明确哪些是该保护的，哪些又是不该保护的范围。
（四）地方法院已对审理企业借贷案作了有益的探索，可供借鉴。
比较典型的是安徽省芜湖市和浙江省、江苏省级法院的作法。
芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓和的一个过程。2005年以后，芜湖市中级人民法院出台了《关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见》，对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握，最大限度依法维持合同的效力，充分发挥调解职能，促使当事人协商解决借贷纠纷，尽力弱化诉讼对企业经营的影响。
2008年7月，浙江省高级人民法院在慈溪召开2008年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障，会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题，达成若干共识，并形成纪要，其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如下共识：在最高法院出台明确意见之前，对于企业之间借款纠纷案件的处理，按以下原则把握：（1）企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。（2）企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的，人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件，也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。（3）这里的企业之间借款合同，不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动，如果构成从事非法金融业务活动的，适用国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。另外，上市公司对外借款受到证券法的规制，应适用证券法的规定。
2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）。该指导意见第三条要求各级法院依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
掺和这个事情的地方法院还有很多。比如，江苏省高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）就规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。
以上地方的司法实践甚至也为最高法院审判人员所认可，这在最高法院的《审判指导》中也有刊登。
应该说芜湖和浙江、江苏等地的做法更符合最高法院的“适度保护”的司法精神。
前述一系列司法政策性依据说明，在当前形势下再对企业间借贷不分清红皂白一律“问斩”则不符合司法潮流。有些有合作关系的借贷，往往把提供资金作为合作的重要条件，如果可以随意认定无效，实际上可能让出借资金一方取得完全不对等的合作条件，而这显然是违反“契约自由”精神的。认定合同无效更多地还是应该考察合同履行后产生的“社会危害性”，如果合同履行能促进经济增长，保障群众就业，就不能以“莫须有”的违法性否决其效力。更何况，这个别部门立法也难逃“系统保护”的影子，以这样的依据判案，只会让有些部门获得抽象的利息，但却使具体的项目有流产风险。
但目前司法考评体系下，要明确让法院尤其一审法院说企业借贷有效也是困难的。司法实践中，除了在建设工程领域，因为有了明确的司法解释依据，所以对于建设方的垫资保护还算周到。笔者认为，在司法解释没有修订的情形下，可以其他角度变相的“维持”企业借贷合同的效力。
如果按现行司法解释，认定借贷合同无效后要产生两个“合同之外”的效果，一是提前返还，二是双向收缴利息，即取得的利息要没收，约定的但未取得的利息也要收缴。如前文所述，已有很大部分法院在认定借贷合同无效后并未收缴利息，成都市中院也已有多年未收缴。所以，问题的重点是在“提前返还”方面。换句话说，即便法院认定借贷合同无效，而认定返还条款有效，则实际效果与借贷合同有效并无二致，从而可以有效避免在有合作关系的出借方借司法之手毁约的风险。
笔者认为，即便非要认定借款条款无效，也不能顺势认定有关返还借款的方式条款无效，而应根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，在当事人已有返还约定的条件和期限的情况下，法院也要尊重合同约定。否则，判决的效果极可能割裂合同个别条款，打破合同的整体性。不但造成合作条件的严重失衡，也与这两年来的司法精神不符。（完）

财政部


财政部关于加强农业税征收工作的通知
财农[1981]221号

1981-09-02财政部

　　我国农村实行多种形式的生产责任制以后，对农业税工作提出了一些新的课题。为了适应农村新的形势和当前财政工作的要求，现对加强农业税征收工作中的一些问题，通知如下:
　　(一)要加强农业税的征收管理工作，保证完成农业税征收任务。党的十一届三中全会以来，我国农业生产形势很好，农民收入增加，农村经济繁荣活跃。根据当前农村经济情况和整个财政工作的要求，必须加强农业税的征收管理，正确贯彻政策，保证完成任务，为国家财政收支平衡作出贡献。
　　要坚持国家税收法制，执行财经纪律。人民公社生产队、国营农场、有农业收入的机关、部队、企业、团体等一切纳税单位，都必须按照规定缴纳农业税，不得以任何借口拒不缴税或拖延缴税。农业税收入必须全部纳入预算，上缴国库。农业税需要退库时，必须按照规定，经过审查批准。
　　农林特产农业税是农业税的组成部分。对农林特产征农业税的问题，我部今年4月30日发了通知，请各地按照通知的要求，对属于农业税征税范围的农林特产收入，特别是大宗产品的收入，要抓紧做好工作，积极组织征收。
　　(二)要加强调查研究，切实掌握农村实行各种生产责任制以后，经济结构发生变化的实际情况，及时采取措施，落实农业税的征收任务。农业税征收仍应以生产队为纳税单位。生产队如有调整变动，农业税征收任务要及时相应调整落实。实行包干到户、包产到户或包干到组责任制的，公社或生产大队要帮助生产队按照合理负担的原则，根据各户、组承包土地、产量的情况，如数将农业税任务落实到户、组。在调整落实任务当中，原核定生产队的税额不得短少，也不得增加群众负担。农业税任务落实以后，要向社员公布，便利群众缴纳和监督。生产队要负责组织和督促各户、组完成缴纳农业税的任务。生产队及落实到户、组的应缴农业税额，要抄知有关的粮食和其他农产品的接收单位，以便群众送缴粮食和其他农产品时，及时结算农业税款。
　　(三)要做好农业税的缴纳和结算工作。农业税原则上以生产队为单位缴纳和结算，但具体做法要便利群众，有利征收，从实际出发，分别不同情况采取不同的缴纳和结算办法。能够以生产队为单位统一缴纳的，仍应以生产队集中统一缴纳和统一结算；或者采取限时定点的办法，由生产队统一组织各户、组分别缴纳，结算时仍应由生产队负责统一结算。如果某些生产队统一结算确有困难的，可由各地在保证农业税及时入库结算的前提下，根据实际情况，决定处理办法。农业税的缴纳和结算，无论采取哪种办法，都要健全制度，完备手续，做到国家、集体、社员上下及时结算清楚。
　　(四)要做好农业税减免工作。起征点以下免税已经宣布一定三年的，要兑现政策，取信于民。考虑到当前农村经济变化的实际情况，尚未宣布的可不再宣布了。当年纳税确有困难的，可以根据实际情况，参照起征点的规定，给予减免照顾。
　　农业税减免仍以生产队为单位计算核定。农业税由户、组缴纳的，核准因灾减免的税额，应当经过群众民主评议，重点照顾缴税有困难的重灾户、组；社会减免税额，应重点照顾烈军属、五保户、在乡残废军人及其他遭受意外灾害的困难户。
　　要认真贯彻减免政策，纠正该减免不减免，不该减免也减免这两种情况，当前特别要注意防止随意扩大减免的现象。依法核准减免的税额，任何部门、单位和个人都不得克扣挪用。对于贪污、克扣、挪用农业税款的，要报请党委和政府分别不同情况，进行严肃处理。要切实研究改进减免工作，建立必要的制度和手续(如编制减免清册，张榜公布；纳税单位得到减免款后要出具收据等)，保证核准减免的税额落实到应该得到减免的纳税单位和人。要做好工作，尽力避免征收起来又退税款的做法。征收工作基本结束后，要组织力量进行政策复查。
　　(五)要切实加强对农业税征收工作的领导。农业税征收涉及广大农民的切身利益，各级财政部门要将农业税征收情况和存在的问题，及时向党委和政府汇报，特别是在征收入库期间，要请党委和政府加强领导，组织干部力量，搞好宣传教育，动员群众发扬缴纳爱国公粮的优良传统，积极完成农业税任务。要在各级党委和政府领导下，协同有关部门做好运送公粮的组织工作，保障运粮人员和牲畜的安全。
　　根据中共中央、国务院的有关规定，生产队在农作物收获以后，要“首先扣除向国家缴纳的税款……。”一切纳税单位运送粮食和其他指定抵缴农业税的农产品交到接收单位以后，必须首先结清农业税款，并保证税款及时足额上缴国库。
　　各级财政部门，特别是县、区、公社财政部门和财政人员，要把农业税征收作为一项重要任务来抓，领导干部要亲自动手，深入实际，加强督促检查，及时解决工作中的实际问题。在农村新的形势下，农业税工作任务繁重，根据工作需要，应适当充实农业税工作人员，并可适当增聘一部分临时助征人员，加以训练，协助进行征收工作。对农业税征收经费，各地要按照实际需要给予安排，以保证征收工作的正常进行。