顾客在商家经营场所停车场内被盗机动车相关问题探讨（初稿）

周鸿君


【内容摘要】：本文笔者通过一个课堂案例引出对顾客在商家经营场所停车场内被盗车辆相关问题的思考、分析和探讨。试图分别从“商家设立停车场的行为实质目的及其行为本质”、“商家设立停车场及顾客停车行为的法律意义”、“商家不是有偿看管和保护驾车顾客的机动车时的情况下应当如何看待相关归责问题”等方面进行个人观点的阐述。最后针对当前我国及世界实际提出我国应当“适应市场经济机制和国际贸易规则要求，建立成熟远见的相关法律制度，更好保护弱势群体的合法权益。”
【关键词】：要约、承诺、配套服务、归责、社交客人判例规则


一、案情介绍
原告于某年某月某日到一酒家消费，在被告某停车场保安员韦某的引导下，停放在被告停车场。之后，原告进入该酒家用餐消费。用餐完毕，原告到被告停车场取车时，发现小轿车被盗，原告即报警。后没能找回被盗小轿车。原告诉致法院，请求法院判令被告赔偿其因小轿车被盗的损失及承担诉讼费用。

二、商家设立停车场的行为实质目的及其行为的本质
随着国民收入的不断增加、百姓手中富余的机动资金越来越多，以及中国加入WTO后相关关税的下调节等因素构成的市场环境促使了中国老百姓不仅仅满足于解决温饱问题，开始追求高的生活质量。其中，近些年来中国购车的火爆场面便是很好的证明。这有《中国证券报》的数据为证：“从2001年突然启动开始，中国汽车市场产销量的飙升，让全世界为之震惊。2002年中国汽车总产量325．12万辆，销量324．18万辆，分别比2001年增加38．49％和36．65％。2003年进一步增加到产量444．37万辆，销量439．08万辆；分别比2002年又增加35．2％和34．21％。在最为引人注目的轿车市场，其2003年的产销量分别为201．89万辆和197．16万辆，比2002年增加83．25％和75．28％。”
现在，中国大地随着汽车普及率越来越高，其代步工具的作用愈加体现，更多的个人和家庭选择了或者正准备步入有车一族。一项关于汽车拥有率及购买意向的全球互联网调查显示，在亚太区、欧洲和美国28个市场中，中国香港、中国内地及新加坡互联网网民汽车拥有率为全球最低。尽管如此，在未来一年汽车购买意向方面，却有30%的亚洲受访者表示未来一年内有购车打算，其中中国网民的购车愿望最为强烈。（1）
以上是对我国当前机动车用户数量不断增加、普及率越来越高的分析及我国今后机动车将逐渐成为国民生活当中不可或缺的必需品之一的推定。
有车一族在选择商家时，必然会考虑在其消费过过程中，车能不能停、安不安全的问题，这也是旅客考虑选择这家或那一家商家进行消费的关键考虑问题之一。此类情况的出现促使了以商店、酒家、游店等为代表的服务业纷纷通过为顾客提供停车场所吸引有车一族。因此，笔者认为，这些商家以吸引顾客到自己经营场所消费为目的为顾客提供停车场所的服务，不论其是否另外收取费用，均应属于、或应视为商家为驾车到其经营场所消费的顾客提供的配套服务之一。因为这在商家服务的计划或应有计划之内。

三、商家设立停车场及顾客停车行为的法律意义
《中华人民共和国合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。同时《中华人民共和国合同法》第十五条指出“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 要约的发出是订立合同的准备阶段，是一种当事人准备交易的过程中的表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。本文案例中，商家为了招揽顾客到其经营场所进行消费而设立相应停车场，并提供了保安看管。这是商家以其相应行为作出的一种吸引驾车顾客到其经营场所消费的广告，是商家向不特定驾车顾客发出的一种要约。它向顾客表明的内容为：商家可以为在其经营场所内消费的顾客提供停车场所并有保安进行看管，以使顾客放心、舒畅地在其经营场所内进行消费。
《中华人民共和国合同法》第十四条同时规定“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
本文案例中，驾车顾客在接受到商家商家发出的可以向其提供停车场所并有人看管的要约后，基于对商家所做要约的意思及对商家的信任，将其所驾驭的机动车停放在该商家提供的停车场所中并在其经营场所内进行了消费的行为即为驾车顾客对商家发出的要约的承诺。至此，商家作为要约人便应受其发出的要约的内容所表示的意思的约束，在驾车顾客在其经营场所消费期间对顾客停放在停车场内的机动车负有看管和保护的义务，此义务是商家消费合同的一部分、一项合同条款，而是附随义务，是商家消费合同中应有之意。“无偿停车免费保管”是以消费者到该商家消费为前提条件的，实质上商家已将保管车辆的成本或费用计入了消费者所支出的费用中。“无偿停车免费保管”是商家提供给消费者的一项配套服务，本质上是有偿商业行为。
对于相关问题，厦门大学法学院副教授黄健雄认为：“作为车主将车置于宾馆当中进行保管 应该确定是一个保管合同关系。不能以价值就是收费的多寡来判定他们实际完成的行为来看，应该来讲可以推定出具有保管的意识表示，同时也实现了把保管物交给保管人支配控制之下。他将汽车交给商家经营者的控制之下、应该可以控制之下、在它范围内，而且他作为住店顾客，应当来讲，商家也提供了这样一个延伸服务，我们不能说我只是提供场地，不收场地使用费。我们判定一个法律关系应当是抓住它的实质，应当是形成一个保管的法律关系”。
本人认为，作为一种有异于完全保管合同的行为，本案及类似的案件的归责不应完全适用《中华人民共和国合同法》中关于保管合同归责规则的规定，而应从保护消费者合法权益的角度出发采取有利于消费者一方的归责方法，适用有偿保管合同相关归责原则。当然，如果商家通过能让所有在其经营场所消费的顾客都了解得到的方式明确表示其不对停放在其所提供停车场所内的车辆提供看管和保护，此时，可根据私法的意思自治原则在顾客机动车在其停车场出现失损时免除商家的法律责任。否则就应从保护作为相对弱势群体的消费者合法权益的立法角度出发，应作对宾馆不利的解释，视商家无条件接受该默示条款、承担相应法律义务。

四、商家不是有偿看管和保护驾车顾客的机动车时的情况下我们应当如何看待相关归责问题
以上分析是从推定商家与驾车顾客之间存在有偿的看管和保护机动车的前提出发所作的分析。现在，笔者将试图结合美国侵权法相关理论与判例来分析当商家不是有偿看管和保护驾车顾客的机动车时的情况下我们应当如何看待相关归责问题。
美国圣玛丽大学法学院副院长、法学教授文森特•R•约翰逊曾指出：普通法上有关过失原则第二项主要抗辩，就是自愿承担风险。自愿承担风险存在于：某(a)意识到某种危险的存在、（b）自愿地选择去面对此项危险、并且（c）表明免除另一方的注意义务。这种可以完全解除另一方责任的抗辩，在普通法上不仅可以在过失案件中提出，而且也可在属于严重不负责任和严格责任的诉讼中提出。（2）
在美国，有“社交客人”判例规则。主要内容为，停车分为邀请停车和允许两种。
1、如果泊车者是应停车场所有者邀请来到停车场所有者不动产处，则停车场所有者对客人停放在其停车场内的车辆负有看管与保护的义务，当相关机动车辆遭受到损害或被盗时，客人有权提出赔偿请求，停车场所有者应当给予适当的赔偿；
2、 如果泊车者是为了造访邻居家或到附近办事而请求停车场所有者为其提供停车场，停车场所有者出于友好允许其暂时借用相关车位时，则停车场所有者对该车不负看管与保护义务，当权益遭受第三人侵犯时，主人不负任何法律责任。
以上是对美国侵权法相关理论与判例在商家不是有偿看管和保护驾车顾客的机动车时的情况下相关归责问题的处理介绍。本人非常同意上述理论与作法，并认为对我国相关法律应当具有好的借鉴作用。

五、适应市场经济机制和国际贸易规则要求，建立成熟的相关法律制度，更好保护弱势群体的合法权益。
目前很多商家对顾客的车辆保管，既不登记停放车辆的车牌，也不向顾客发放停车凭证或保管凭证，即不需任何凭证就可以取车，仅从这一点就可以说明相关商家对保管车辆的停取缺乏必要的、完善的管理措施，很大程度上增加了顾客车辆被盗的风险，因此商家要正视这种交易习惯存在的风险，采取妥善的保管措施，慢慢地改变这种交易习惯，减少经营风险。
随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视。但是，由于我国长期处于计划经济的制约，一直主张民商合一，对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否定态度，仍延续着民法中的通常作法，未形成一定的规则。这与我国正在全面进行的经济转型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。（3）
在我国当前特殊的法律环境下，不可能很快就能立出一部符合市场经济机制和国际贸易规则的法律来。为了使法律不过于落后于现状需求，有必要在相应的、必要的范围内加强“国家对私法主体的自治采取适当的干预”：“这是由于私法主体的自治的局限性所决定的。私法主体的是自己利益的最大追求者，但是，私法主体很难或者不能关注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同时，也有可能以损害他人与社会利益为代价。利益是自私的最佳促动力，在市场竞争中，由于私法主体的具体情形有所不同，实力有大小，强弱有区别，如果不分大小，强弱的差别，会造成强者对弱者的专制。为了最大的追求自己的私利，就不可避免的造成损害他人的利益与社会利益的情形发生，甚至在有些场合，以损害他人利益与社会利益为代价来获得自己的私利的发展。虽然，社会是由每个人的个人利益所组成的，个人利益的最大化的同时也能够在一定程度上实现对社会利益的最大化，所谓“小河有水河满，小河无水大河干”就如斯言。但是，私人利益作为个人利益也会与作为整体的国家利益相冲突，如私人利益具有短视性不能很好的实现整个社会利益的平衡增长。所有这些的情况的出现，都不利于社会的良好的竞争秩序的形成，最终也会损害私法自治的功能实现，所以，国家必须对私法自治外的异常现象进行干预，来维护与引导私法主体的更好的自治。”（4）

【参考资料】：
（1）齐雁冰：《中国城市家庭汽车拥有率7% 网民购车愿望最强》，北京青年报，2005年4月2日；
（2）[美]文森特•R•约翰逊著、赵秀文等译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社，2004年5月第1版，第9页
（3）周生军：《浅析商事合同之默示承诺》
（4）许中缘：《法律行为成立与生效的再认识——法律行为与私法自治专题研究之二》

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于外资银行改制所涉外汇管理有关问题的通知
　文号:汇发【2007】15号　

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局
根据国务院2006年11月11日公布的《中华人民共和国外资银行管理条例》，现就外国银行分行改制涉及的外汇管理问题通知如下：
一、业务资格
改制后的外商独资银行承继原外国银行分行已经获准经营的即期结售汇、远期结售汇、人民币与外币掉期以及其他人民币对外币衍生业务等资格，并向所在地国家外汇管理局分局（含外汇管理部，以下简称外汇局分局）办理登记变更手续。外商独资银行的分行承继本网点在改制前已经获准经营的相关结售汇及人民币对外币衍生业务资格，并向所在地外汇局分局办理登记变更手续。
改制后的外商独资银行承继原外国银行分行的外汇市场会员资格。承继银行间即期外汇市场会员资格的外商独资银行，应在中国外汇交易中心进行变更登记；承继银行间远期外汇交易资格和银行间人民币与外币掉期交易资格的外商独资银行，应将变更情况报中国外汇交易中心初审后在国家外汇管理局进行变更登记；承继银行间外汇市场人民币对外币交易做市商资格的外商独资银行，应将变更情况报国家外汇管理局登记备案。
已具有QFII托管业务资格的外国银行分行进行改制，应向国家外汇管理局申请确认托管业务资格的承继人。承继人为外商独资银行的，应向国家外汇管理局办理登记变更手续；承继人为保留从事外汇批发业务的外国银行分行（以下简称“记账行”）的，应报国家外汇管理局登记备案。
已具有QDII业务资格的外国银行分行改制为外商独资银行，可直接承继QDII额度。
二、结售汇综合头寸管理
国家外汇管理局及其分局仍按照现行管理方式对外商独资银行的结售汇综合头寸进行管理。外商独资银行可承继原外国银行分行的结售汇综合头寸限额。外商独资银行如需调整结售汇综合头寸限额，应根据其资本金状况，依照《国家外汇管理局关于调整银行结售汇头寸管理办法的通知》（汇发［2005］69号）、《国家外汇管理局综合司关于核定银行结售汇综合头寸限额有关事项的通知》（汇综发［2005］118号）等有关规定，向所在地外汇局分局申请。
在改制前没有实行结售汇综合头寸集中管理的记账行，可承继原外国银行分行的结售汇综合头寸限额。在改制前已经实行结售汇综合头寸集中管理的记账行，应持相关材料向所在地外汇局分局申请重新核定结售汇综合头寸限额。
三、外汇资本金的划转和本外币转换
改制后的外商独资银行及其下辖分行相互之间的外汇营运资金划转可自行办理。外商独资银行资本金（或营运资金）本外币转换，应依照《国家外汇管理局关于银行自身资本与金融项目结售汇审批原则及程序的通知》（汇发［2004］61号）等相关规定，事前向所在地外汇局分局申请核准。对于年度累计资本金（或营运资金）本外币转换超过等值5亿美元（含）的，由所在地外汇局分局初审后报国家外汇管理局核准。
四、结售汇会计科目
改制后的外商独资银行应依照《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》（中国人民银行令［2002］第4号）有关规定，建立独立的结汇、售汇会计科目，并区分与客户之间的结售汇业务、自身结售汇业务、系统内结售汇头寸平补及市场结售汇头寸平补交易，分别在结汇、售汇会计科目下进行会计处理。改制筹备工作结束时仍未能达到上述要求的外商独资银行，应当在获中国银行业监督管理委员会批准开业后2年内达到上述要求。
五、短期外债和对外担保余额指标管理
改制后的外商独资银行承继原外国银行分行的短期外债指标和为境外投资企业提供的融资性对外担保指标，并向国家外汇管理局和所在地外汇局分局备案。原由外国银行分行办理的债权、债务及对外担保登记应相应变更为外商独资银行登记。外债登记的变更由银行一次性向国家外汇管理局申请办理。对外担保和国内外汇贷款登记的变更由担保人或债权行一次性向所在地外汇局分支局申请办理。
境外银行在境内同时设有外商独资银行和记账行的，由外商独资银行与记账行共同使用该短期外债和为境外投资企业提供的融资性对外担保余额指标,并由外商独资银行承担相应的管理职责。
办理上述各项业务的登记变更或备案应提供书面申请、中国银监会批准其开业的文件、外汇局原核准其该项业务资格的相关文件以及外汇局要求的其它文件。各外汇局分局应简化登记变更的核准手续。
请各外汇局分局接到本通知后，尽快向辖内支局、外资银行转发。执行中如遇问题，请及时向国家外汇管理局反馈。
联系电话：
国际收支司：010－68402464、68402311；
传 真：010－68402315、68402303
资本项目管理司：010－68402247、68402348；
传 真：010－68402208、68402349


二〇〇七年三月二十日