趁夜偷鸡枪击人的行为应如何定罪
李崇军
[案情]
2003年7月5日，被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌商量一同出去打（偷）狗，杜世洪向他人借了一支单筒猎枪。次日凌晨3时许，三被告人持猎枪出去找狗，未见到狗，便窜至吉水县阜田镇某村村民高世列家偷鸡。谭红忠、汪良斌进院偷鸡，杜世洪持猎枪在院外望风。当偷出两只鸡一只鸭时，被失主高家的人发现，房内亮了灯，谭、汪二人立即跑出院外。杜世洪见状，即向房门开了一枪后逃跑，枪弹击中高家房门的门框。失主高世列及其弟闻声跑出房外，追撵三被告人未果。返回时，高世列在院门外拾得猎枪护木一块，高家两兄弟即蹲在院内守候。谭红忠等三人逃离现场后，杜世洪发现猎枪的护木丢失，担心无法还枪，便提出返回寻找。三人返回高家途中，汪良斌害怕被抓，未敢继续前行。到高家院门口时，杜世洪将猎枪交给谭红忠保管，自己进院寻找护木，杜世洪刚一进院，被正欲抓捕他们的高家兄弟发现。高世列刚一起身，谭红忠即向他开了一枪，枪弹击中高世列下颌部，致其颈部动脉、静脉及周围组织严重破损，随即死亡。
[分歧]
本案在审理过程中，对被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌的行为是否构成犯罪，构成什么罪，有三种不同意见。
第一种意见认为，三被告人的行为均已构成抢劫罪。理由是：谭红忠、杜世洪、汪良斌是盗窃的共犯，他们既有共同盗窃的故意，又有共同盗窃的行为，都应对共同犯罪的后果承担责任。三被告人虽是以秘密窃取财物的目的到达现场，但在实施盗窃的过程中，发现失主（高世列）房内灯亮，即开枪威胁，抗拒抓捕。根据刑法第二百六十九条的规定，其行为的性质已由盗窃转化为抢劫，三被告人均已构成抢劫罪的共犯。谭红忠、杜世洪在寻找猎枪护木时，与正欲抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，也应视为他们抗拒抓捕，毁灭罪证而当场使用暴力，谭、杜二人同样构成抢劫罪的共犯。
第二种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世列、汪良斌的行为不构成犯罪。理由是：本案案情的发展可分为两个阶段。第一阶段，即三被告人从偷鸡至逃跑阶段，他们共同实施了盗窃行为，但所窃数额较小，情节显著轻微，不构成犯罪。杜世洪在院外望风时，看到谭、汪二人逃跑，又见失主房内灯亮，即向房门开了一枪，这可视为以暴力相威胁的行为。但杜开枪的目的是快逃离现场，这一枪既没有直接威胁到失主，也未造成实际危害后果，情节并不严重，又是在盗窃行为已实施终了的情况下开的枪，不存在盗窃过程中行为性质转化的问题。因此，在这一阶段各被告人的行为不构成犯罪。第二阶段，即从发现猎枪护木丢失到返回寻找的阶段。此时谭红忠、杜世洪返回现场是为了寻找护木，汪良斌担心被抓而未到现场。谭、杜二人在寻找护木的过程中，与准备抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，本着罪责自负的原则，应由谭本人承担故意杀人的刑事责任，杜、汪二人都不构成犯罪。
第三种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪的行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
谭红忠、杜世洪、汪良斌三人经过共谋到高家偷鸡，谭、汪二人进院行窃，杜在外望风，这时院内院外都是作案现场。由于他们只偷得两只鸡一只鸭，数额较小，情节显著轻微，此时三被告人均不构成犯罪。当他们的盗窃活动被失主高家的人发现，谭、汪二人即逃出院外，杜世洪在院外向高家房门开了一枪。此时，他们还没有离开作案现场，杜世洪的开枪行为是当场实施的，杜开枪的目的，就是以暴力的方法阻止高家的人出来抓捕他们。枪弹虽然没有造成人员伤亡和财产损失的严重后果，但开枪射击本身就是危害性很大的暴力行为，情节不可谓不严重。根据刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”杜世洪的行为符合这一规定，构成抢劫罪。但是根据共同犯罪的原理，各共同犯罪人只能对其共同故意实施的行为负责，不能对超出共同故意范围的行为负责。本案谭、杜、汪三被告人共同的故意是实施盗窃，在盗窃过程中杜世洪又突然开枪的暴力行为，这种行为已超出了共同的故意，是杜单独实施的行为，只能由他个人负责，谭红忠、汪良斌不应对此负责。后来，谭红忠、杜世洪在返回寻找护木的过程中，与失主高家兄弟相遇，谭红忠开枪将高世列打死。由于此时他们再未实施盗窃，谈不上行为的转化，故谭红忠的行为构成故意杀人罪。根据共同犯罪的原理，谭红忠的本人行为也只能由他个人承担刑事责任，与杜、汪二人无关。
综上，被告人谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。
（作者单位：江西省吉水县人民法院）
玉林市关于鼓励返乡人员创业的若干规定
广西壮族自治区玉林市人民政府
玉政发〔2003〕61号
玉林市人民政府印发玉林市关于鼓励返乡人员创业的若干规定的通知
各县（市）区人民政府（管委），市政府各委办局：
《玉林市关于鼓励返乡人员创业的若干规定》已经市二届人民政府第7次常务会议同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
玉林市人民政府
二OO三年十一月三日
玉林市关于鼓励返乡人员创业的若干规定
为鼓励我市外出人员返乡办企业或引进外商、外资来玉林合办企业，保障外出人员返乡办企业的合法权益，规范行政部门和服务机构的行为，促进外出人员返乡创业工作的发展，根据国家有关法律、法规，结合我市实际情况，制定本规定。
一、税收优惠
外出人员返乡投资办企业享受下列税收优惠政策：
（一）对新办的商贸企业（从事批发、批零兼营以及其他非零售业务的商贸企业除外）、新办的服务型企业（广告业、桑拿、按摩、网吧、氧吧除外），当年新招用下岗失业人员达到职工总数30%以上（含30%），并与其签订三年以上期限劳动合同的，经劳动和社会保障部门认定，税务机关审核，三年内免征营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税。
企业当年新招用下岗失业人员不足职工总数30%，但与其签订三年以上期限劳动合同的，经劳动和社会保障部门认定，税务机关审核，三年内可以按计算的减征比例减征企业所得税。减征比例=（企业当年新招用的下岗失业人员÷企业职工总数×100%）×2。
（二）对设在我市的国家鼓励类企业，以及自治区确定的有色金属、电力、汽车、食品、医药和高新技术六个重点产业的企业，自治区支持用高新技术改造提升的机械、制糖、林产、建材、钢铁锰业、化工、日用品七个传统产业的企业和农产品加工企业，减按15%的税率征收企业所得税。
（三）旅游资源开发企业，减按15%的税率征收企业所得税。
（四）对新办的其他企业，除国家明令禁止和淘汰的企业外，从生产经营之日起，免征企业所得税两年。原有企业分立、改组、扩建、搬迁、转产、合并后继续经营，或者吸收新成员、改变隶属关系、改变企业名称的，均不能视为新办企业，不能享受新办企业所得税优惠政策。
（五）对设在重点镇、通道工业带上的小城镇新办的农产品加工、环境保护、资源综合利用等企业，从生产之日起，三年免征七年减半征收企业所得税。
（六）新办交通、电力、水利、邮政、广播电视、有色金属、汽车、制糖、食品、信息技术以及医药和生物技术企业，自生产经营之日起，两年免征三年减半征收企业所得税。
（七）新办的高新技术企业，经自治区科技主管部门认定后，自生产经营之日起，五年免征三年减半征收企业所得税。
（八）对新办的特色农业、观光农业、水利企业、林业企业、环境保护和资源综合利用企业，从生产经营之日起，两年免征三年减半征收企业所得税。
（九）凡按国家政策规定可以享受进出口关税优惠的，从快办理有关减免税手续。
（十）返乡创业人员投资兴办的企业发生年度亏损，可以用下一个纳税年度的所得弥补，下一个纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但最长不得超过五年。
以上税收优惠政策，如国家出台有新规定，以国家出台的新规定为准。
二、使用土地优惠
（一）投资者需要使用土地，依法办理项目计划和规划许可相关手续后向国土资源部门提出申请。通过出让、转让、租赁等方式取得国有土地使用权，投资者付清土地转让金，依法依规办好前期手续后，有关部门必须在15个工作日内办好土地使用证给投资者。原则上鼓励投资者进入工业园区创业。
（二）土地使用年限一般按批准的投资企业经营年限确定，最长年限为：居住用地70年；工业、教育、科研、文化用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年，期满后需继续使用的，经申请批准可延长期限。
（三）投资企业通过出让方式取得国有土地使用权的，土地出让价格以当时当地不同地段的基准价为基础，第一产业（种养业和农产品深加工业）的项目可降低30%；第二产业（工业）可降低20%；投资额在100万元（人民币，下同）至500万元的第三产业（商业、服务业）每增加100万元可在投资额100万元的基础上降低3个百分点，投资额在500万元以上（含500万，以下同）的第三产业（商业、服务业）每增加100万元可在投资额500万元的基础上降低5个百分点（500万以内的部分按前一点计算）。
（四）凡是返乡创业人员在我市兴办高技术含量、高附加值、高利税产业，农业企业化企业，且固定资产投资额在200万元以上的生产性项目，由受益的同级政府按国家规定年限免费提供土地4亩（该土地使用权不能用于抵押、转让、出租，企业获得土地使用权后两年内不投资建设的、项目终止或中途变更的，政府依法收回该土地。下同）；固定资产投资额在500万元以上的生产性项目，由受益的同级政府按国家规定年限免费提供土地8亩，固定资产投资额每增加100万元则在原有基础上免费提供土地1亩。
（五）凡投资兴办工业、商业及综合用地的（利用旧厂房除外），土地出让金可优惠10-20％，农业企业化项目土地出让金可优惠20-30%。
（六）凡利用旧厂房兴办的生产性企业和农业企业化项目、自治区科技主管部门认定为高新技术项目的，减缴土地出让金60％；商业、金融、服务娱乐业减缴土地出让金40％。
三、清理和规范收费事项。凡涉及向企业和投资者收取行政事业性费用的，严格按照自治区党委、人民政府《关于深入实施开放带动战略全面提高对外开放水平的决定》（桂发〔2003〕17号）的有关规定给予优惠。
四、返乡创业人员兴办的企业，生产经营所需水、电、路、通讯等基础设施优先安排，免收基础设施配套费；自投产之日起五年内免收水资源费，对一般供电（即单电源供电）免征供电贴费。
供电、供水、电信等部门在创业者提出申请后，三日内办好有关手续（特殊情况除外），并免收水电增容费，除委托供电部门对其自建自用供电工程进行有偿设计或施工的之外，供电部门不得再收取贴费外的任何费用。
五、凡投资30万元以上新注册办企业人员，其子女可就近进入同级同类公立学校就读，免收借读费或择校费。
六、对返乡人员投资项目依法规实行联合审批制度。做到一个窗口对外，一站式审批，一条龙服务。组织有关部门联合办公，集接待咨询、立项审批、核准登记、注册发照、专业服务、统筹协调于一体，集中市投资项目办证大厅受理投资的有关事宜，按办证大厅承诺时限办毕。
七、对已领取了返乡人员创业证书的企业依法实行挂牌保护，封闭式管理。切实保障企业的合法权益和返乡人员的人身安全不受侵犯。
八、返乡人员投资企业享有国家依法赋予的生产经营自主权。可以自行招聘工作人员，有权自行确定机构设置和人员编制（报劳动和社会保障部门备案），有权确定工人工资标准（不得低于自治区人民政府确定的最低工资标准）、分配形式及奖金、津贴等分配制度，有权根据合同辞退不合格人员和因生产条件发生变化的富余人员。
九、提高办事效率，减少办事环节。返乡人员或外来投资者投资项目而未取得前置审批的，工商行政管理部门可先办理登记注册，在执照经营范围中注明“筹建”字样。在筹建期内,按前置审批部门的规定申办相关项目审批手续。
十、返乡人员的投资项目，由其自主选择施工和装卸运输单位、自主招工（报劳动和社会保障部门备案），不附加任何条件。
十一、外来投资企业在生产和流通过程中需要借贷短期周转资金和其它信贷资金的，各级政府及相关机构积极予以协调。
十二、对返乡创业者，在人口管理、教育、住房等方面，同当地城镇居民享受同等待遇。对返乡投资兴办企业的，可根据其本人意愿，以实际居住地为原则，持《玉林市返乡人员创业证书》、合法固定住所证明及社区居委会证明，办理其本人及其直系亲属的城镇非农业户口，其创办的企业所聘用的技术、生产、管理人员在20人以上且有合法固定住所的，可申请设立集体户口，所聘用人员可根据其本人意愿，迁到该公司的集体户内，户口性质为非农业户口。
十三、奖励有功人员的办法：
凡贷款引资的，属无息的，按贷款金额的2‰进行奖励；属有息的（不高于银行同类贷款利息），按贷款金额的1‰比例给予奖励，所引进资金必须以实际到帐或实物（设备）到位为准。项目竣工后，经单位或个人申请，由创业指导小组办公室会同有关部门审计核准并报同级政府审定后，一次性由企业所在地财政部门兑现奖金，并给予通报表彰。
十四、从多方入手，大力营造创业环境。为了使外出人员返乡创业来得了、留得住、有前途，各级政府要从多方入手，积极为返乡创业者提供宽松的投资环境。
（一）成立玉林市返乡人员创业指导小组，指导小组下设办公室，办公地点设在市乡镇企业局。
（二）对返乡人员创办的企业，由市返乡创业指导小组办公室颁发《玉林市返乡人员创业证书》，其一切合法权益受法律保护。企业的发展、规划、生产经营、资金筹措、财务收支、利益分配、机构设置、招聘员工由企业自主决定。
十五、适用范围
（一）外出人员范围：一是指本人户籍在玉林但已离开户籍所在地的人员；二是指原籍玉林现在外地工作或居住的人员。
（二）其他人员（经创业指导小组办公室核定认可）在玉林范围内投资办企业均可适用本办法，本办法如与市政府其它有关规定不一致的，企业可选择最优惠办法执行。
十六、其他
（一）本规定由玉林市人民政府办公室负责解释。
（二）各县（市）区可参照本规定制定本县（市）区的有关管理办法。
（三）本规定自发布之日起执行。