银川市人民代表大会常务委员会关于修改《银川市市政设施管理条例》的决定
宁夏回族自治区银川市人大常委会
银川市人民代表大会常务委员会关于修改《银川市市政设施管理条例》的决定
《银川市人民代表大会常务委员会关于修改<银川市市政设施管理条例>的决定》于2011年9月28日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，2011年12月1日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准，现予公布，自公布之日起施行。
银川市人民代表大会常务委员会
2011年12月12日
银川市人民代表大会常务委员会关于修改《银川市市政设施管理条例》的决定
（2011年9月28日银川市第十三届人大常委会第二十六次会议通过）
银川市第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议，决定对《银川市市政设施管理条例》作如下修改：
一、将条例第三条第一项的内容修改为：“城市道路：指城市车行道、人行道、硬化隔离带、地下通道、路肩、路边坡等”。
二、将条例第三条第四项的内容修改为“城市防洪排涝设施：指用于城市建成区防洪排涝的沟、堤及其保护范围内的用地和设施”。
三、将条例第三条第五项的内容修改为：“城市照明设施：指城市道路、桥涵、广场、公园、公共绿地、名胜古迹以及其他建（构）筑物的功能照明和景观照明设施及其附属设施”。
四、增加一项，作为条例第三条第六项：“地下管线井具设施:指依附于城市道路上用于电力、通讯、燃气、热力、中水、给排水(含消防供水)等地下井体及其附属设施”。
五、在条例第四条第二款协管部门中增加水务、城市管理、园林和住房保障部门。
六、增加一条，作为条例第十二条：“新建、改建、扩建城市道路、排水设施、桥涵，建设单位应当在工程竣工验收合格后十五日内，将工程技术资料移交市政设施管理机构”。
七、将条例第十五条第四项修改为：“擅自在城市道路两侧开设路口、设置台阶及固定坡道”。
八、增加一条，作为条例第二十一条：“城市道路顶（拉）管工程施工方案，应当经市政设施管理机构审查同意后，施工单位方可施工”。
“顶(拉)管施工现场应当设置明显标志和安全防护设施，并在施工现场标明建设单位与施工项目名称。施工完毕后十五日内，建设单位应当将工程技术资料报市政设施管理机构备案”。
九、将条例第二十四条改为第二十六条，修改为：“使用城市排水设施的单位，应当向市政设施管理机构申请，经检测达到排放标准的，办理《排水许可证》后，方可排放”。
十、将条例第二十八条改为第三十条，第一款修改为：“市政设施管理机构应当加强对城市照明设施管理，保证照明设施的完好和正常运行，应当采用新技术、新设备，保证设备完好率达到国家规定的标准”。
十一、增加一条，作为条例第三十一条：“市政设施管理机构应当依据城市照明规划，制定城市照明节能计划和节能技术措施，优先发展和建设功能照明，严格控制景观照明的范围、亮度和能耗密度，并依据国家有关规定，优先选择通过认证的高效节能产品。任何单位不得在城市景观照明中有过度照明等超能耗标准的行为”。
十二、将条例第三十七条改为第四十条，第一款修改为：“城市地下管线设施产权单位或者管理单位应当加强对城市地下管线井具设施的管理和养护维修，并遵守下列规定：
“（一）井具设施应当符合城市道路技术规范，检查井、阀门井等井具的箱盖和内壁应当标有表明其使用性质的明显标识和产权人名称；
“（二）设立二十四小时值班电话，接到维修投诉电话后，立即组织补装、更换；
“（三）对井具设施应当建立日常巡查和维修养护责任制度，发现井具设施缺失、损毁的，立即组织补装、更换，对立即补装、更换井具设施有困难的，应当设置警示标志；
“（四）对于废弃的地下管线井具设施，应当填埋”。
十三、增加一条，作为条例第四十一条：“对难以确认权属单位的废弃地下管线井具设施，由市政设施管理机构予以填埋”。
十四、将条例第四十一条删除。
十五、增加一条，作为条例第四十五条：“违反本条例规定，城市道路顶（拉）管工程，未经市政设施管理机构审查同意施工的，由市政设施管理机构责令停止违法行为，限期补办手续，并处以一万元以上五万元以下的罚款；造成损失的，承担赔偿责任”。
十六、将条例中“水利部门”修改为：“水务部门”。
此外，还对部分条文的顺序和文字作了适当的调整。
本决定自公布之日起施行。
《银川市市政设施管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。
银川市市政设施管理条例
第一章 总则
第一条 为了加强城市市政设施管理，保护市政设施完好，发挥市政设施功能，为经济和社会发展服务，根据国务院《城市道路管理条例》等有关法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市城市范围内市政设施的规划、建设、养护、维修和管理。
第三条 本条例所称的市政设施包括：
（一）城市道路：指城市车行道、人行道、硬化隔离带、地下通道、路肩、路边坡等；
（二）城市桥涵：指城市桥梁、涵洞、立交桥、人行天桥及其附属设施；
（三）城市排水设施：指雨水管道、污水管道、检查井、雨水井、排污盖板沟及明沟、泵站、污水处理等设施；
（四）城市防洪排涝设施：指用于城市建成区防洪排涝的沟、堤及其保护范围内的用地和设施；
（五）城市照明设施：指城市道路、桥涵、广场、公园、公共绿地、名胜古迹以及其他建（构）筑物的功能照明和景观照明设施及其附属设施；
（六）地下管线井具设施：指依附于城市道路上用于电力、通讯、燃气、热力、中水、给排水（含消防供水）等地下井体及其附属设施。
第四条 市城市建设行政主管部门负责本市城市范围内的市政设施的管理工作。银川市市政工程管理处、银川市路灯管理处（以下统称为市政设施管理机构）按照各自职责负责市政设施的日常管理工作，并按照本条例规定实施行政处罚。
规划、公安、环保、水务、城市管理、园林、住房保障等行政管理部门，按照各自的职责协同做好市政设施的管理工作。
第五条 市政设施管理工作应当坚持统一规划、配套建设、协调发展和建设、养护、管理并重的原则。
第六条 市政设施是社会公共设施，任何单位和个人都有保护的义务，并有对违反本条例的行为进行制止、检举和控告的权利。
第二章 市政设施的规划、建设管理
第七条 市城市建设行政主管部门应当根据城市经济、社会发展和城市总体规划，会同有关部门编制市政设施建设的发展规划和年度实施计划，经市人民政府批准后组织实施。
城市供水、排水、燃气、供热、供电、通信、有线电视、消防、园林绿化等依附于城市道路的各种管线、杆线等设施的建设计划，应当与城市道路发展规划和年度建设计划相协调，与城市道路同步建设。
第八条 城市市政设施的建设资金，按照国家有关规定，采取政府投资、集资、贷款、国有土地有偿使用等多种渠道筹集。
市政设施可以实行有偿使用。有偿使用的项目、标准和期限，依照国家规定的管理权限和审批程序报经批准后执行。
有偿使用的收入，应当用于市政设施的建设、养护、维修或偿还贷款、集资款。
第九条 城市市政设施建设应当纳入城市改造、建设和住宅小区的综合开发建设计划配套进行。
其他建设工程毗邻城市市政设施的，应当按规定留出安全间距。施工时，必须采取防护措施。
第十条 城市市政设施工程的设计、施工和竣工验收，必须严格执行国家的技术标准、技术规范和操作规程。
第十一条 新建、扩建、翻修城市道路时，市建设行政主管部门应当在施工前向社会通告。需要与城市道路建设同步进行建设或维修地下设施的供水、排水、燃气、供电、供热、通信、有线电视、消防、园林绿化的单位，应持计划、规划批准文件到市政设施管理机构办理审批手续，并严格按照先地下、后地上的原则施工。
第十二条 新建、改建、扩建城市道路、排水设施、桥涵，建设单位应当在工程竣工验收合格后十五日内，将工程技术资料移交市政设施管理机构。
第十三条 市人民政府应当有计划地按照城市道路技术规范改建、拓宽城市道路与公路的结合部，市城市建设行政主管部门可以按照国家有关规定申请上级公路行政主管部门在资金上给予补助。
第三章 城市道路、桥涵设施管理
第十四条 市政设施管理机构和公安交通管理部门应当密切配合，加强对城市道路、桥涵设施的管理，保证城市道路、桥涵设施完好和交通畅通、安全。
第十五条 城市道路、桥涵设施范围内禁止下列行为：
（一）擅自占用或者挖掘道路、桥涵设施；
（二）擅自行驶履带车、铁轮车或者超重、超高、超长和装载易燃易爆物品的车辆；
（三）擅自进行有损道路设施或危及桥涵设施安全的各种作业；
（四）擅自在城市道路两侧开设路口、设置台阶及固定坡道；
（五）擅自在道路、桥涵设施上摆摊设点、开办市场；
（六）在桥梁上架设压力在0.4兆帕以上的煤气管道，十千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线；
（七）机动车辆在非指定的路段和桥涵上停车、洗车和试车；
（八）倾倒垃圾（渣土）、污水以及撒漏其他固体、流体物质；
（九）机动车和非机动车在人行道上行驶或者在人行道非指定停车地点停放；
（十）占用盲人道；
（十一）擅自建设各种建（构）筑物；
（十二）擅自在道路、桥涵设施上设置、张贴或悬挂标语、广告；
（十三）其它损害道路、桥涵设施和妨碍交通安全的行为。
第十六条 履带车、铁轮车、超限车和装载易燃易爆等危险物品的车辆确需通过城市道路或桥涵的，应当事先报经市政设施管理机构批准，采取必要的保护措施，按批准的时间、路线，在管理人员监护下通过。
前款规定的铁轮车、超限车和装载易燃易爆等危险物品的车辆确需通过城市道路或桥涵的，在报经市政设施管理机构批准同时还应当报经公安交通管理部门批准。
第十七条 严格控制城市道路的占用和挖掘。因特殊情况，确需临时占用、挖掘城市道路的单位和个人，须经市政设施管理机构审核批准，并向市政设施管理机构交纳占道费或挖掘修复费，办理许可证。需要移动位置、扩大面积、延长时间的，应当提前办理变更手续；影响交通秩序和安全的，还应征得公安机关交通管理部门的同意。
市政设施管理机构可以根据城市建设和交通管理的需要作出变更占用、挖掘许可的决定。
第十八条 严格控制占用城市道路作为停车场（点）或集贸市场。需要在城市道路两侧空地设立停车点的，由市建设行政主管部门和公安交通管理部门联合审批；需要占用城市道路设立集贸市场的，由市人民政府批准。
第十九条 城市道路在重大节日前和11月1日至次年3月31日期间不准挖掘；新建与改建的道路五年内不得挖掘；大修后的道路三年内不得挖掘。因特殊情况需要在上述期限内挖掘道路的，须经市城市建设行政主管部门批准，并到市政设施管理机构办理挖掘许可证后，方可挖掘。道路挖掘修复费按物价部门核定的道路挖掘修复费的最高标准收取。
第二十条 经批准临时占用、挖掘城市道路的单位和个人，应当遵守下列规定：
（一）将占用、挖掘道路许可证悬挂在占用或挖掘范围醒目处，接受有关部门的监督；
（二）按照批准的地域、范围、用途、时限占用或挖掘；
（三）挖掘现场应设置护栏、明显标志等安全设施；
（四）挖掘城市道路铺设地下管线的，能够采取顶（拉）管过路的应当采取顶（拉）管施工；
（五）施工中遇到管线冲突时，应与有关部门协商一致后再行施工；
（六）临时占道堆放施工材料、建筑弃土，搭建临时工棚，应当规范、整洁；
（七）临时占用或者挖掘道路期限届满，应及时拆除障碍物，恢复道路功能，并接受市政设施管理部门验收；确需延长期限的，必须办理延期手续；
第二十一条 城市道路顶（拉）管工程施工方案，应当经市政设施管理机构审查同意后，施工单位方可施工。
顶（拉）管施工现场应当设置明显标志和安全防护设施，并在施工现场标明建设单位与施工项目名称。施工完毕后十五日内，建设单位应当将工程技术资料报市政设施管理机构备案。
第二十二条 在城市道路埋设的各种管线发生故障，需要紧急抢修的，可以先行破路抢修，并同时通知市政设施管理机构和公安交通管理部门，在二十四小时内按规定补办批准手续，缴纳道路挖掘修复费。
第二十三条 承担沿街（巷）开发建设改造的建设单位，必须按要求完成建筑物的拆迁和现场清理。并负责铺设人行道砖,接受市政设施管理机构的监督管理。
第四章 城市排水、防洪设施管理
第二十四条 市政设施管理机构应当加强对城市排水、防洪排涝设施的管理，保障城市排水、防洪排涝设施的畅通完好。
第二十五条 在城市排水设施范围内禁止下列行为：
（一）堵塞、损坏、盗窃排水设施；
（二）擅自移动和占（跨）压排水设施；
（三）向城市排水设施排放腐蚀性、放射性、易燃易爆等有毒有害物品；
（四）向城市排水设施倾倒垃圾、废渣及其他杂物；
（五）修建妨碍排水设施正常使用和影响其安全的建（构）筑物；
（六）在管道、排水沟上截流取水；
（七）雨水管和污水管在分流制排水系统内混接；
（八）在雨水井内连接其它管道；
（九）将未经过隔油池、沉淀池（井）沉淀的污（废）水和施工降水直接排入城市管网；
（十）其他损坏排水设施的行为。
第二十六条 使用城市排水设施的单位，应当向市政设施管理机构申请，经检测达到排放标准的，办理《排水许可证》后，方可排放。
第二十七条 新增污水排放单位需向城市排水管网排放污（废）水，可采取受益单位集资建设的办法。排水管道建成后，应当无偿移交市政设施管理机构管理。
第二十八条 在城市防洪排涝设施与城市排水系统合用的排水沟、泄洪沟、堤土拜范围内禁止下列行为：
（一）在防洪堤、排水沟、泄洪沟、泵站进出水口两侧三十米范围内修建建筑物、构筑物，乱挖、乱倒垃圾、堆放物料、擅自植树、架设桥涵、立杆、架线、埋设管线、或进行其它生产作业；
（二）未经批准，破堤、堵塞泄洪沟截流蓄水；
（三）其它有损防洪排涝设施的行为。
第二十九条 凡因特殊情况需要临时占用或挖掘城市防洪排涝设施与城市排水系统合用的排水明沟、泄洪沟、堤土拜等设施的，必须报经市防汛管理部门同意和市政设施管理机构批准，办理临时占用手续，按规定向市政设施管理机构缴纳占用费、修复费，严格遵守批准的期限、地点和范围。
第五章 城市照明设施管理
第三十条 市政设施管理机构应当加强对城市照明设施管理，保证照明设施的完好和正常运行，应当采用新技术、新设备，保证设备完好率达到国家规定的标准。
凡产权不属于市政设施管理机构管理的建筑物（构筑物）的室外照明设施，必须按规定亮化，并接受市政设施管理机构的监督和指导。
第三十一条 市政设施管理机构应当依据城市照明规划，制定城市照明节能计划和节能技术措施，优先发展和建设功能照明，严格控制景观照明的范围、亮度和能耗密度，并依据国家有关规定，优先选择通过认证的高效节能产品。任何单位不得在城市景观照明中有过度照明等超能耗标准的行为。
第三十二条 在城市照明设施上禁止下列行为：
（一）擅自在照明设施上张贴（挂）广告、宣传，架设通信线（缆）、闭路线（缆），安装其他设施；
（二）占用照明设施；
（三）在照明设施安全范围内使用明火；
（四）在照明设施杆塔基础或地下管线安全地带堆放杂物、挖掘取土、倾倒腐蚀性废液（渣）；
（五）损坏、盗窃照明设施；
（六）其它损坏照明设施的行为。
第三十三条 照明设施附近的树木，距带电物体的安全距离高压不得小于1.2米，低压不得小于0.8米。对不符合安全距离影响照明效果的树木，由市政设施管理机构与园林绿化主管部门协商后修剪或移栽。
第三十四条 发现照明设施被损坏的单位和个人，应当保护事故现场，防止事故扩大，并及时通知市政设施管理机构进行处理。
第六章 养护、维修管理
第三十五条 承担城市市政设施养护、维修的单位，应当严格执行养护、维修的技术规范，确保工程质量。
市城市建设行政主管部门负责对市政设施养护、维修工程质量进行监督检查，保障市政设施的完好。
第三十六条 市政设施管理机构及有关产权单位，应当加强对市政设施的养护、维修和管理，经常巡视检查，及时养护维修，保障市政设施的功能完好和正常运行。市政设施发生故障和险情，市政设施管理机构或者产权单位应当及时组织抢修、排险，尽快恢复正常使用。
市政设施发生故障需要抢修时，有关单位和个人应当积极配合，不得阻碍抢修施工。
第三十七条 市城市建设行政主管部门组织建设和管理的城市市政设施，由市政设施管理机构负责养护、维修，所需费用由市建设行政主管部门核定。住宅小区、单位投资建设和城市综合开发建设单位按城市规划配套建设的市政设施，由投资建设的单位或委托的单位负责养护、维修。占用城市道路设立的停车场、市场由占用单位负责养护、维修。
单位投资建设和城市综合开发建设单位，按城市规划要求配套建设的市政设施，需要移交市政设施管理机构的，应当报市人民政府批准，经市政设施管理机构验收后，无偿移交市政设施管理部门。
第三十八条 纳入城市照明系统的照明设施，必须符合下列规定：
（一）符合照明安装及施工质量标准；
（二）提供必要的维修条件和有关设计文件、施工图纸；
（三）交纳一至三年的运行维护费用。
对符合上述规定的照明设施，经市建设行政主管部门审批，市政设施管理机构验收合格后，方可办理资产移交手续，纳入城市照明系统。
第三十九条 未经批准，任何单位和个人，不得改动、拆除、迁移市政设施或者改变其使用性质。经批准的，应当承担改动、拆除、迁移的费用。
第四十条 城市地下管线设施产权单位或者管理单位应当加强对城市地下管线井具设施的管理和养护维修，并遵守下列规定：
（一）井具设施应当符合城市道路技术规范，检查井、阀门井等井具的箱盖和内壁应当标有表明其使用性质的明显标识和产权人名称；
（二）设立二十四小时值班电话，接到维修投诉电话后，立即组织补装、更换；
（三）对井具设施应当建立日常巡查和维修养护责任制度，发现井具设施缺失、损毁的，立即组织补装、更换，对立即补装、更换井具设施有困难的，应当设置警示标志；
（四）对于废弃的地下管线井具设施，应当填埋。
任何单位或个人不得擅自收购井盖、井箅、电缆、照明等市政设施构配件。
第四十一条 对难以确认权属单位的废弃地下管线井具设施，由市政设施管理机构予以填埋。
第四十二条 市政设施养护、维修、检查专用车辆应当使用统一标志。执行任务时，凭公安交通管理部门核发的通行证，在保证交通安全的前提下，不受行驶路线、行驶方向和临时停车的限制。
第七章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由市建设行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，并根据情节轻重，处以五千元以上三万元以下罚款。
（一）未按照国家有关技术规范标准进行市政设施设计、施工的；
（二）不具备相应资质等级而承担设计、施工的；
（三）不按照设计图纸施工或者擅自修改设计图纸的。
第四十四条 违反本条例规定，擅自使用未经验收或验收不合格的市政设施的，由市城市建设行政主管部门责令限期改正，给予警告，并视情节轻重，可以并处工程造价款百分之二以下罚款。
第四十五条 违反本条例规定，城市道路顶（拉）管工程，未经市政设施管理机构审查同意施工的，由市政设施管理机构责令停止违法行为，限期补办手续，并处以一万元以上五万元以下的罚款；造成损失的，承担赔偿责任。
第四十六条 违反本条例第二十条（一）、（七）项规定的，由市政设施管理机构责令限期改正；逾期不改的，视情节处以二百元以上一千元以下罚款。
违反本条例第二十条（三）、（四）、（六）项规定的，由市政设施管理机构责令改正，视情节可以并处一千元以上五千元以下罚款。造成损失的，承担赔偿责任。
第四十七条 违反本条例第十五条、第二十条第（五）项、第二十五条、第三十二条规定的，由市政设施管理机构按照下列规定处罚：
（一）未造成市政设施损坏的，责令改正，并视情节对责任者处以五十元以上二百元以下罚款；
（二）造成市政设施损坏，尚不影响使用的，责令赔偿损失，并视情节对责任者处以二百元以上二千元以下罚款；
（三）造成市政设施损坏，影响正常使用的，责令赔偿损失，并视情节对责任者处以二千元以上二万元以下罚款；
（四）违反本条例擅自占用或挖掘道路的，由市政设施管理机构责令限期清除，赔偿损失，并视情节按城市道路占用费、挖掘修复费标准处以五倍至十倍的罚款，最高金额不得超过二万元。
第四十八条 违反本条例规定有下列行为之一的，由市政设施管理机构责令改正，并视情节处以二百元以上二万元以下罚款；造成损失的，承担赔偿责任。
（一）敷设各类管线不按规定办理申报手续或者紧急抢修管线不按规定补办审批手续的；
（二）承担沿街（巷）开发建设改造的建设单位，未按要求完成建筑物的拆迁和现场清理，未铺设人行道砖的；
（三）未办理《排水许可证》，擅自向城市排水设施排放污水的；
（四）损坏城市照明设施后逃逸的；
（五）擅自改动、拆除、迁移市政设施或改变其使用性质的；
（六）未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的；
（七）未按照批准的位置、面积、期限占用、挖掘城市道路或者需要改变位置、扩大面积、延长时间，未提前办理变更审批手续的；
（八）占道市场、停车场不按规定养护、维修的；
（九）擅自收购市政设施构配件的；
（十）阻碍抢修施工和日常管理、养护、维修的。
第四十九条 其它建设工程毗连城市市政设施，在施工时，损坏城市市政设施的，施工单位应当承担赔偿责任。
第五十条 违反本条例第二十八条、第二十九条规定的，由市政设施管理机构、市水务防汛部门依据《中华人民共和国防洪法》的有关规定予以处罚。
第五十一条 市政设施管理机构对违反本条例规定，拒绝接受行政处罚的单位和个人，可以暂扣其占用或损坏市政设施的物品。
被暂扣的物品在处理期间因管理不善造成损失的，由暂扣机关负责赔偿；因物主责任造成损失的，由物主自行承担。
自处罚决定书送达之日起，物主在十五日之内无正当理由不接受处理的，市政设施管理机构可以向人民法院申请执行，将被暂扣的物品拍卖或折价变卖抵充罚款，余额部分退还当事人。
第五十二条 盗窃或损坏城市市政设施，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十三条 对违反本条例的单位和个人给予处罚时，依照《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定进行。
第五十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起诉讼。逾期不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十五条 市政设施管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则
第五十六条 城市道路、桥涵、排水的管理由银川市市政工程管理处管理。
城市照明设施由银川市路灯管理处管理。
第五十七条 按本条例规定收取的占道费、挖掘修复费和其他费用，必须按财政、物价部门规定的标准收取，并按有关规定存入财政专户，专款专用。
第五十八条 本条例自2001年7月1日起施行。
表见代理的司法认定
冯明超
表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成部分，其目的在保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但司法实践中越来越多的表见代理案例表明，无权代理人借代理之名行侵占财物之实，相当多的“本人”被法院判令承担民事责任。有的法院为了加强对相对人合法利益的保护，提出“追偿”一说，只要能与表见代理沾上边都认定为表见代理，由本人向相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人追偿。笔者认为姑且不说本人能否从行为人处追回财物而蒙受巨大损失，单就“追偿”一说缺乏理论支持，于法于理都不通，与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。还有的部分法院不能准确把握表见代理的三个构成要件，只注意到代理权的客观表象，疏于对第三人的善意过失进行严格审查，导致错判，甚至与 “本人” 毫无关系的犯罪行为 ，也被法院判令对犯罪人的行为承担民事责任的也不鲜见，这给有的当事带来的完全就是一场灾难。为何会出见这种情况？这是因为我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后，这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题，法院在审里中因对该制度理解不透，本文拟就表见代理的认定进行探讨，以期有益于审判。
一、表见代理的构成要件
表见代理的三个构成要件，应认定为表见代理。即，一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。
二、表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与合同法第四十八规定的狭义的无权代理有明显的区别。首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人，都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任；狭义的无权代理由此产生的法律后果是由行为人（代理人）承担责任，只有经被代理人追认的，被代理人才承担相应的法律责任。
三、司法实践中如何判断“相对人善意且无过错”
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
四、案例
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
作者: 冯明超（成都）
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