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　　　◇蔡维力 重庆大学法学院

内容提要: 现代刑罚目的在报应观与预防观相结合的基础上呈现惩罚、威慑、矫正、补偿多元化发展趋势，刑罚方法相对个别化原则开始盛行，从而确立了现代刑罚观。在我国刑事司法改革中，我们应当正确认识刑事实体法与程序法的关系，对现代刑罚观做出应然的回应，应和刑事诉讼多元目的与多元价值追求，促成刑事诉讼程序多元化，实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。


　　一、刑罚目的论的多元化演进把自身带入刑罚相对个别化处境的存在
　　刑罚是国家利用公权力对付犯罪现象的措施。国家从事刑罚总有其相应的预期，这种预期构成刑罚的目的。所谓刑罚目的，简单地说，就是国家在立法上确立刑罚时以及在刑事司法中适用刑罚、执行刑罚时对某种效果的的预期。纵观历史，刑罚目的论经历了由野蛮到文明、由蒙昧到科学、由盲目到理性的发展演变，先后出现了绝对主义、相对主义和现代多元化的三种理论体系。
　　绝对主义刑罚目的论认为刑罚是犯罪的必然结果，故国家对犯罪人实施刑罚就是为了对其进行惩罚，刑罚就是对犯罪的回报、报应。绝对主义刑罚目的论又称为报应主义，其在发展中经历了神意报应主义、道德报应主义和法律报应主义三种形态。神意报应主义认为，犯罪是对神意的违犯，刑罚则是根据神意实施的救赎，即依据正义对犯罪人进行报应。神意报应主义刑罚目的论带有浓厚的宗教蒙昧色彩和野蛮性、盲目性，同文明、科学与理性南辕北辙。因此，在倡导人类理性、追求文明进步、倚重科学技术的现代社会，神意报应主义的刑罚观已为人们所普遍摒弃。道德报应主义认为，犯罪是对道德义务的违犯，刑罚就是犯罪人因违犯道德义务而产生的责任，即对犯罪人进行道德报应。道德报应主义刑罚目的观的代表人物是德国哲学家伊曼努尔·康德（ImmanuelKant, 1724-1804）。康德从人类理性出发，创立了道义报应主义的刑罚哲学，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。”[1]（P164）按照康德的观点，人作为目的其犯罪行为之所以应受到处罚，在于人生活在道德律的规范当中，犯罪是对道德律的违反，用外在的法律规范对内在的道德规范加以规制是社会正义的必然要求，等量的报应是刑罚的唯一标准。道德报应主义混淆了法律责任与道义责任，模糊了法律与道德的界限，因而具有其历史局限性。法律报应主义认为刑罚的正义性基于法律本身，主张犯罪并不是对道德的违反而是对法律的违犯，而刑罚则是犯罪人违犯法律所产生的后果。因此，刑罚是对犯罪的法律报应。法律报应主义刑罚观的代表者是德国哲学家格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770－1831）。黑格尔对康德所倡导的道德报应主义刑罚观进行了批判的继承，对法律与道德进行了严格的区分，并将辩证法的否定之否定规律应用到刑罚哲学当中，以人的意志自由性为出发点，建立了刑罚的法律报应主义论。黑格尔指出：“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵害了作为法的法，这就是犯罪。” [2]（P98）而刑罚则是对犯罪的否定之否定，即国家通过对犯罪的否定以达到实现正义的目的。同时，黑格尔摆脱了康德等量报应标准的机械性，提出了等质报应的新标准。
　　报应主义刑罚观将刑罚归结为是正义的必然要求，为刑罚报应的正当性提供了理论上的支撑，从而使这一刑罚目的论至今仍具有强大的生命力。然而，报应主义刑罚观存在严重的理论缺陷：首先，它机械地奉行犯罪、刑罚的均衡与对应原则，认为刑罚仅仅追求报应犯罪的目的，从而陷入绝对主义；其次，它仅仅注重刑罚对犯罪的回报，没有能够将犯罪人的主观因素和促成犯罪的社会因素纳入刑罚的考量体系，从而陷入客观决定论；再次，它只强调对个人报应而忽视社会秩序的维护，缺乏实用性，从而陷入虚无主义。
　　在批判和反思报应主义刑罚观的基础上，人们开始从相对主义出发思考刑罚的目的，从而功利主义的刑罚预防论悄然兴起。刑罚预防观思想可追溯到刑法理论的起源时期，早在古希腊时期哲学家普罗塔哥拉、柏拉图、格老秀斯等就在其论著中表达了对触犯戒律者进行惩罚的目的是使受罚者不再违背的观点。但刑罚预防论真正从思想观点发展为系统理论的还是在近代，并在理论发展演变上经历了一般预防和特殊预防两个阶段。意大利的刑法学家切萨雷·贝卡里亚（Beccaria Marchese di, 1738-1794）和英国法理学家、哲学家、经济学家杰里米·边沁（Jeremy Ben-tham,1748 -1832 ）是一般预防刑罚目的论的代表者。贝卡利亚被誉为近代刑法之父，他在《论犯罪与刑罚》一书中明确提出了功利主义法律观，认为法律的目的唯在于“使大多数人得到最大幸福”，强调“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” [3]（P42）贝卡利亚还认为，应根据“罪刑对称”原则建立犯罪的危害程度与刑罚的强度之间相互对称的阶梯，为人们提供一个“犯罪价目表”。贝卡利亚的刑罚观贯穿着刑罚“人道主义”思想。边沁是功利主义哲学的鼻祖，是英国法律改革运动的先驱，他以其功利主义法律观，为自由民主法律制度奠立基础。边沁的刑罚观的核心是“趋利避害”、“趋乐避苦”论，认为刑罚惩罚程度应当和犯罪的程度成正比例，达到因犯罪而招致的痛苦大于犯罪而得到的快乐，以实现预防犯罪的目的。边沁在贝卡里亚的基础上直接提出了一般预防和特殊预防的概念。虽然边沁与贝卡里亚都具有双重预防的观点，即刑法目的在于既防止犯罪者重犯，又在于防止其他人犯罪，但两者均更侧重于一般预防，并导致费尔巴哈、菲兰吉利等绝对一般预防论的产生，形成了所谓古典学派的刑罚理论。一般预防论否定报应论对已然犯罪的惩罚，也否定个别预防论的正当性，着眼于社会秩序而对未然犯罪进行阻却，从功利主义出发在法律与道德之外为刑罚找到了正当根据。然而，将刑罚目的与犯罪人人身的分离也使其在量刑标准的选择上陷入困境：重刑主义、对个人利益的轻视加之刑罚在实践中威慑作用失效以及犯罪率呈大幅度上升的事实，使人们开始对上述古典学派的刑罚理论产生怀疑。
　　随着欧洲实证主义哲学的兴起，刑事实证学派以大量实证研究与定量分析为基础提出的刑罚个别预防理论开始盛行，其代表理论有意大利犯罪学家凯萨·龙勃罗梭（Cesare Lombroso,1836-1909）的剥夺犯罪能力论和德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt, 1851-1919）的矫正论。龙勃罗梭早期侧重于研究遗传等先天因素对犯罪的影响，提出“天生犯罪人”理论，但他在后期著作中，把对犯罪原因的研究扩大到地理环境与社会因素等领域，注重堕落等后天因素对犯罪的影响，从而形成综合罪因论。龙勃罗梭将犯罪研究的重心由对犯罪行为法律概念进行抽象分析扭转到对犯罪人、犯罪原因和条件的实证分析，奠定了“人身危险性理论”进一步发展的基础。按照龙勃罗梭的观点，既然犯罪的原因发生有其遗传等先天因素和堕落等后天因素，对犯罪人施以刑罚的目的就在于剥夺其犯罪能力，即进行个别预防（特殊预防）。李斯特认为，影响犯罪的发生包括行为人个人方面的遗传因素和外界社会因素二者，但导致犯罪的决定性因素在于社会因素，尤其是经济因素。因此，犯罪并不是先天决定的，也不是行为人个人自由意志的结果，而是由不良的社会环境特别是大众的贫穷所造成的。李斯特认为，大众的贫穷是滋养犯罪的“最大基础”，是改变遗传素质的“培养液”，所以，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。李斯特指出，国家和社会对犯罪人课以刑罚，其目的不在于对犯罪人施以报应，而在于为犯罪人提供教育，对其加以矫正，使之重归社会。该理论一方面把犯罪原因归究于社会，为提高犯罪人的待遇和刑罚人道主义打下理论基础；另一方面以社会防卫作为最终目的的个别预防观也为剥夺犯罪人的自由提供了理论根据。但对自由的漠视以及犯罪人人身危险性本身的不可测量性是该理论的致命缺陷，终致其丧失现实性。
　　绝对主义的刑罚目的观与相对主义的刑罚目的观及其具体的理论形态，在各自的历史限度内曾对刑事立法和刑罚实践起到指导作用。但是，它们无一例外地在认识上隔断人的生物性与社会性，分离人的已然行为与未然行为，割裂人的目的性与工具性，从而陷入机械的极端主义泥潭，错失了刑罚目的之科学性而被时代所淘汰。当然，绝对主义和相对主义各种刑罚观之中的合理内核是人类的珍贵历史遗产，它们对现代各国的刑罚目的论的进一步发展仍然产生着巨大的积极影响。然而，现代刑法目的论已不可能在或者绝对主义或者相对主义的形而上学式“非此即彼”之间兜圈子。同时，现代刑罚目的论也绝不是无所作为的所谓“折中主义”刑罚观。实情是，在当今世界各国通行的刑罚目的论乃是经过对报应论与预防论这两大理论进行整合，在吸收其各自合理内核、采纳其各自优点的基础上，灌注现代的元素，发展出综合刑罚理论。现代刑罚目的论的具体类型主要有混合式综合理论、并列式综合理论、分阶段综合理论、分问题综合理论、以报应为基础的综合理论和以预防为基础的综合理论等多种形式。[4]（P118）这些理论在刑罚目的体系中侧重点各有不同，但一个显著的特征是它们共同具有的，即刑罚目的论由一元向多元化的擅变。现代刑罚观所认定的刑罚目的涵盖了惩罚（报应）、威慑（一般预防）、矫正（特殊预防）、补偿（修复）四个元素，体现了综合关照国家、犯罪人与被害人各方利益的理念，从原因与结果、可能性与现实性、主观与客观、个人与社会、手段与目的的辩证关系出发，科学地实现了报应与功利的哲学统一。[5]（P26）在刑罚目的由一元到多元化的理论演进过程之中，刑罚体系架构及其适用方法与之遥相呼应，刑罚相对个别化已成为刑罚发展的大势所趋，作为一项原则正指导着现代世界各国刑事司法改革的实践。可以说，刑罚目的论在其多元化演进过程中，把自身向着刑罚相对个别化的存在样式进行筹划，或曰把自身投入刑罚相对个别化处境的存在。
　　二、刑罚相对个别化之刑罚方法的现代内涵
　　刑罚个别化是指在刑事司法中对犯罪人裁决适用刑罚时，根据犯罪人的个人情况、犯罪原因以及犯罪前后行为人的表现等多种因素，考虑犯罪人的人身危险性和社会危害性，以刑罚目的的实现为目标，对犯罪人有针对性地适用刑罚的方法。刑罚个别化是以特殊预防理论为指导的刑罚目的实现的必然要求，其自身发展过程大体上可划分为绝对个别化与相对个别化两大发展阶段。刑罚的绝对个别化理论由德国学者瓦尔伯格率先于1869年提出，经刑事实证学派著名学者龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等运用不同的实证分析方法进行研究得以充实。意大利犯罪学家恩里科·菲利（Fnrico Ferri,1856-1929）认为古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意犯罪后的镇压措施，“它只是一种针对结果而采取的措施，而没有触及犯罪的原因与根源”。[6]（P38）。他主张根据造成犯罪人不同的人格，用不同的救治方法进行矫治。意大利犯罪学家拉斐尔·加罗法洛（Rattaele Garofalo, 1852-1934）认为刑罚之公正与否在于其是否适合于罪犯的个性，因此“除了一个人的个性是应受惩罚以外，没有人应或多或少地承受损害”。[7]（P274）。德国刑法学家李斯特不但发展了特殊预防的概念，而且在刑罚个别化体系建立方面进行了系统阐述，提出把犯罪者分为惯犯、偶犯、可能矫正者和不能矫正者等类型，对既无法遏制又无法矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯进行威慑，对可以矫正的罪犯加以矫正。其矫正理论，即对犯罪者进行改造使之重新回归社会的观点已经成为预防论刑罚理论的核心内容。但正如之前的刑罚理论一样，刑罚追求目标的绝对化倾向使该理论具有先天的局限性，随着特殊预防论的失败，刑罚绝对个别化原则也遭到理论与实务界否定。
　　如今，刑罚目的多元化发展为刑罚个别化方法赋予了现代内涵，使之发展成为刑罚相对个别化理论。刑罚相对个别化理论将实证学派与古典学派理论相融合，在刑罚个别化原则中吸收了古典报应观和一般预防观的合理内核。刑罚相对个别化理论认为刑罚的运用是为了实现正义。如果说古典派刑罚理论中报应刑注重的是善恶有报的人类社会朴素正义观，一般预防刑罚观注重的是社会秩序与安全的正义观，这两种正义观出发点虽不同，但体现在刑罚中的都是形式主义正义观。而个别预防则把个别正义作为该理论的价值基础，从人的意志自由的相对性、犯罪原因的复杂性和犯罪人个体情况的多样性等因素人手进行研究，认为现代刑罚适用应对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，最大程度地实现刑罚的个别正义。个别正义就其本质来讲表现出对个体犯罪人人格的尊重，体现了人类对实质正义的追求。刑罚相对个别化理论对形式正义与实质正义辩证统一所形成的社会正义理论构架奠定了坚实的价值基础：一方面，个别正义的追求为解决形式正义观下刑罚制度适用中刑罚分配的机械性缺陷提供了参考标准；另一方面，形式正义的兼顾为实质正义观下刑罚制度适用中刑罚的任意性之不足提供了约束。实践证明，刑罚相对个别化原则才是科学的刑罚制度设立的指导原则，它已成为现今世界各国刑罚实践中的最主要的原则。法国、日本、德国、意大利、美国和俄罗斯等国家均已采用刑罚相对个别化理论。如美国由于康复模式、重新回归模式等特殊预防观下的刑罚模式在实施中效果不尽人意，刑罚适用考虑报应主义成为众多学者的共识。[8]（P106）
　　多元化的刑罚体系已灵活地反映在各国刑事立法、司法与执法的司法实践中，且表现出在刑事诉讼的不同阶段对不同刑罚目的有所侧重，具体来讲：首先，在刑事立法阶段，突出报应与一般预防功能；其次，在刑事司法阶段，突出刑罚功能的综合考虑，既考虑一般预防功能，又要考虑特殊预防功能的实现，另外，还应考虑到被害人利益的补偿；最后，在刑罚执行阶段，突出特殊预防功能的发挥。
　　与此同时，现代各国在建立各自刑罚体系上呈现三大趋向：（1）在刑罚体系的构建和刑罚的适用上对犯罪人处理的类型化。对犯罪人的类型化处理趋向于量刑的两极化，呈现所谓“轻轻重重”的量刑模式。这种量刑模式反映在两个层面上：第一个层面是犯罪人的类型化区分，即依据犯罪行为的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性程度，将犯罪人区分为偶犯、初犯、轻犯、惯犯、重犯、可矫正犯、不可矫正犯等多种类型；第二个层面是刑罚的区别适用，即依据刑罚目的，以个别预防作为衡量标准对罪行较轻的犯罪人适用较轻的刑罚，以报应及一般预防作为衡量标准对较重犯适用较重的刑罚。（2）在犯罪的社会控制方法选择上对犯罪人处理的非刑罚化。对犯罪人的非刑罚化处理的要旨在于奉行刑罚的谦抑性之精神，针对已经被确定或者可能被确定为犯罪的行为人，如果对其采取非刑罚的处理方法比之采用刑罚处理方法能够更好实现刑罚的目的，则优先适用非刑罚方法加以处理。（3）在刑罚执行方法上对犯罪人处理的社会化。纵观现代国际社会，在对犯罪人的执行刑罚的方法上，呈现出非监禁化的发展趋势。例如，1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会改造》和1998年联合国经济与社会理事会第44次全体会议上通过的《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》均表明刑罚执行的非监禁化已然成为世界潮流。在我国，最高司法机关也不失时机地出台相关的司法解释及相关司法系统的内部指导性文件，指导刑事司法改革的实践，突出非监禁方法的运用和附加刑的独立适用在我国刑罚制度中的价值，凸显刑罚相对个别化的历史必然性。
　　三、刑罚目的多元化对刑事程序价值选择的牵引
　　作为国家凭借公权力对付犯罪现象的措施，刑罚只有通过相应的刑事司法活动才能得以实现。因而，刑罚目的决定着刑事司法活动的总体走向。刑罚目的多元化与刑罚方法相对个别化首先反映在刑事实体法的发展之中，而后通过刑事实体规范与程序规范的关系折射到刑事程序当中。关于法律实体规范与程序规范的关系，可以从法律目的与法律价值两个方面来进行分析。在法律目的方面，人们从本源自发的和理性认知的价值观念出发，为社会生活设定了不同层次的目标，并通过伦理、道德、宗教、法律与习惯等一系列制度来保障目标的实现。其中，法律制度的建立就是为人类生活的总体目的实现服务的，因此，就最高层次的目的而言，法律制度整体就是手段。而就不同的法律体系而言，其本身又有目的性，这一目的通过法律规范的具体设计来实现，从这个角度讲，任何法律都是目的与手段的统一。实体法如此，程序法亦然。就法律设计的实体规范与程序规范的关系而言，实体与程序组合在一起又形成了统一的有机系统，在这一系统中两者又是以目的与手段的关系形式出现，即“法律实体与法律程序两者间的关系，应当是一种理想目标与操作手段的关系”。[9]（P593）。实体法目的为程序法目的提供指向和限定条件，而程序法目的应充分体现实体法的目的性要求。同时，程序法的手段性是辩证的而非机械的。虽然程序规范在整个法律体系中是手段，但相对于人类追求的总体目的而言，它自身兼有一定的相对独立的目的性。如果说，人类的最终目的是建立一个正义的理想社会，那么，这一正义社会构成因素在刑事司法领域就是公正地实现刑法秩序。这个目标不但通过实体法作用于程序法，影响着程序法的目的设定，具体表现为程序法应为刑罚权的实现服务，做到结果的合理性；而且，还会从另外角度直接作用于程序法，影响着程序法多元目的的设定，具体表现为程序法应为公正形式的实现服务，做到手段的正当性。在上述双重作用下，程序法目的也就具有了双重性，这一特性可以在实体法与程序法的价值追求中得到体现。
　　在哲学中价值一般被定义为客体满足主体需求之效应，而在伦理学中价值一般被定义为“善”。按照《不列颠百科全书》的解释，价值即是“善”，是值得人们向往和追求的善，它区分为工具价值与固有价值，即作为方法的善和作为目的的善。[10]（P20）伦理学的价值概念固然能直接推出法的双重价值观，但它并不能较好地解释刑事程序法的本位价值与工具价值的统一性。以笔者之见，价值兼具主客观双重性，因此在对价值进行研究时应将抽象的价值概念具体化为价值功能、价值观念、价值取向和价值评价等多层面。价值功能是事物中客观存在的价值要素，其在事物的运动中自然地发挥着作用；价值观念是人主观理性思维中对价值认知所形成的知识体系；价值评价是主体的人以价值观念为基础对客观事物当中存在的价值功能的一种评判；价值取向则是人在设计法律制度时能动地取舍价值功能要素和能动地应用价值功能要素，以体现人的主动的价值追求与价值理想。哲学上的价值概念实为价值评价，从而忽略了价值的客观属性，而伦理学上的价值虽认识到价值的两面性，却忽视人在价值取舍中的主观能动性。只有从价值的主客观相统一属性出发，才能真正理解刑事程序多元价值的相互关系。人类的价值追求是自成体系的，相对于“终极价值”而言，一切价值取向都是手段的、工具的，而人类的终极价值追求往往归结于“正义”，又可进一步划分为安全、秩序、自由、平等、效率等具体的价值目标，其中，安全与秩序是人类历史中首先追求的正义价值，是一种实质正义的理想状态。
　　随着社会进步与人类认知能力的发展，社会正义观也在发生着变化，而“正义概念关系到权利、要求和义务，所以它与法律观念有着紧密的联系。社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”。[11]（P283）。资本主义的兴起，促使人权观念代替了神权观念，法治社会的理想代替了人治社会的理想，人类理性追求也由实质合理性转向形式合理性，而形式合理性的基本要求就是法律的形式化与程序化。“程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。追求程序正义，乃是法治原则的题中应有之义，在某种程度上是确证与实现法治的前提性条件。”[12]（P79）而法治社会程序正义的基本价值取向就是自由和平等。可见，在对法治社会的追求中，人类在努力实现实质正义的同时，将程序正义置于同等的高度，因为法律程序不但作为实现实质正义的手段，而且有其独立的价值追求目标。因此，在刑事程序价值的构成上，刑事程序法与刑事实体法共同追求安全和秩序等实质正义价值取向，刑事程序法同时又以自由和平等等程序正义价值取向为基础。程序正义与实质正义均为人类的价值取向，两者统一于社会正义总体价值取向，即公正的社会秩序的建立。仅从程序法价值考虑，其本身具有工具性与目的性双重价值功能，在为人的实质正义与形式正义双重价值取向服务角度讲，程序只具有工具性质。因此，以程序正义价值实现为基础的实质正义价值实现才是现代社会法律价值实现的理想状态。价值追求决定了人的行为目的，确定的目的又以价值取向为中介反映到具体的制度设计当中。当代表实质正义的刑罚目的观在现代社会朝着多元化演进的时候，必然引起刑事程序制度设计的相应跟进，从而进行着刑罚目的多元化对刑事程序价值选择的牵引。现代社会刑事程序制度设计对现代刑罚观的跟进与关照，必然要求人们将刑事实质正义目标与刑事程序正义目标相结合，实现刑事程序的多元化发展。
　　刑事程序多元化是指从刑事司法总体目的出发，从刑事实体法与程序法的关系入手，以刑事实质正义目的与刑事程序正义目的多元动态发展为指针，在充分体现刑事诉讼各主体的参与权与选择权的基础上，对刑事程序进行具体的技术性规则设计与组合。它是刑罚相对个别化原则在刑事程序法领域的要求与体现，是现代社会刑事法律发展的必然途径。美国伯克利学派代表人物诺内特（P. Nonet）和塞尔兹尼克（P. Selznick）将社会中的法律区分为三种类型或基本状态：作为压制性权力的工具的法律；作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律；以及作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。[13]（P16）这三种类型的法分别被称为压制型法、自治型法和回应型法。现代社会是回应型法律的发展时代，反映到刑事司法领域就是在刑事程序法制定上回应社会的要求，特别是回应刑罚相对个别化的现代刑罚观的要求，突出刑事司法目的的权威性、开放性、针对性和灵活性，构筑多元化的刑事程序制度。
　　四、我国刑事司法改革向刑罚相对个别化之处境的应然筹划
　　面对刑罚相对个别化的现代潮流，我国刑事程序制度必须以刑事司法整体目的为转移，充分考虑刑事程序法的实质正义与形式正义双重目的的现实要求，顺应国际化刑事司法发展的大趋势，在刑事程序法的设计上达到开放性、灵活性和效率性的新型程序多元体系的统一组合。这是我国现代刑事程序的应然筹划。
　　面向刑罚相对个别化的现代境域，我国在刑事司法改革中进行了积极的探索。然而，在我国目前的刑事程序法改革发展中存在着价值选择偏向的问题：既没有较好地理顺形式正义与实质正义的关系，也没有理顺实质正义体系内部实体法与程序法的关系，表现出价值实现的困境。（1）对形式正义与实质正义的关系认识偏向。形式正义与实质正义的关系是对立统一的，并且两者的统一性应是主要的方面。然而，在现实中人们过分夸大其对立性，认为两者是此消彼长的关系，造成的直接后果就是以牺牲一方面的价值目标来获得另一方面价值目标的实现。（2）对程序的工具性价值取向认识不足。学者们普遍认为我国的刑事诉讼传统是“重实体轻程序”，从而目前的首要任务是突出程序本位价值的追求，在刑事诉讼法改革中主要以实现程序本位价值为指向。然而，我国诉讼传统之“重实体轻程序”所指的是程序的整体缺失，既包括程序工具性价值取向的缺失，也包括程序目的性价值的缺失。因此，我们在强调程序法的重要性、追求形式合理性方面，应从程序整体价值取向人手，既要以实现刑罚权的实体法目的为指针，完善有益于程序工具价值实现的技术性设计，又要以程序正义目的的实现为指针，进行有助于体现自由和平等理念的程序设计。（3）程序多元化发展认识偏向。我国刑事程序法修改均以提高人权和提高效率为主要动机展开的。在强调人权保障时，使程序设计复杂化而降低了效率；在强调效率时，又使程序简单化而有失公正，从而不时在两个极端间摇摆，无法为司法实践提供理想的程序运作模式。此外，现有的多种程序设计中，主要以国家利益出发，没有充分考虑被追诉人和被害人的参与权与选择权，使程序多元主体偏向国家一方，这与人权保障的总体目标是相背的。
　　为避免上述价值选择的偏向，我们在进行刑事司法改革时，应坚持以下原则：（1）平等兼顾原则。寻求权力与权利同力度的平衡状态是各国现行刑事司法改革的一大趋势，而刑事程序法价值取向多元关系的处理则集中体现在权力与权利的对抗与统一关系上。当事人主义以宪法权利为依托，推导出大量的刑事被追诉人的诉讼权利，并在权利为中心思想指导下，以权利制约权力的扩张与滥用；职权主义以公共利益维护为依托，强调国家职权的实现，并在权力为中心思想指导下，以权力保障权利的行使。如近期英国和俄罗斯联邦所进行的刑事司法改革呈现出不同的趋势：英国的改革旨在提高刑事司法体系对犯罪的有效控制，因而削弱了被追诉者的权利保障，加强了被害人的权利保障；而俄罗斯则是在保护被追诉者权利方面做出了很大的努力。[14]（P102）我国刑事司法改革应本着平等兼顾的原则来处理程序正义与实质正义价值取向的关系，在这里强调兼顾的平等性，即同等对待，同等重视，同强同弱，不宜过度侧重某一方面造成诉讼结构失衡，不能为实现国家利益而牺牲被追诉人及被害人的利益。同时，在实现程序的工具性价值方面，也应体现对程序规则的技术性与刑罚实体的目的性之间的兼顾原则，程序规则在立法技术上应采取与刑罚多元目的相对应的多元程序，在可操作性的基础上兼顾刑罚目的的特点来进行程序设计。（2）程序正义价值目标实现的最低标准原则。以人权保障为主题已成为我国刑事程序法改革的主流思想。然而，为凸显人权保障的重要性，还应确定程序正义价值目标实现的最低标准。英国学者米尔恩也曾指出在人类社会中存在着人权的最低标准，“一种能够适用于一切文化和文明的低限道德标准……普遍低限道德标准所要求尊重的权利，在可以理解的意义上，是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的，所以它能够与众多的文化和道德差异谐和共存，普遍道德权利即人权。” [15]（P516）这些人权保障最低标准的具体内容已经反映在诸如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《少年司法最低限度标准规则》及《非拘禁措施最低限度标准规则》等世界各国普遍遵守的国际性条约中，理应作为我国刑事司法体制改革中程序正义价值设定标准的参照系。（3）刑事诉讼程序多元原则。刑事程序多元化的前提是刑事诉讼主体多元化，然而，刑事主体多元化原则在我国仍未确立，特别是被追诉人的主体性作用未得到应有的尊重。刑事诉讼主体多元化原则首先体现为刑事主体的广泛性。在观念上应将刑事诉讼主体限定为所有的诉讼参与人，特别是对被追诉人和被害人的主体地位应放到与检察机关同等重要的位置，同时证人、附带民事诉讼当事人的主体地位也应予以关注。在程序设计上不能单纯从国家司法机关的角度以维护国家公共利益为中心，应充分考虑其他主体利益协调问题。其次体现为诉讼主体的平等性，包括刑事诉讼主体的公民个人与国家机关之间的平等性和诉讼参与人中公民个体之间的平等性。孟德斯鸠指出，只有法官与被告在地位上平等，“被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”。[16]（P158）。再次体现为刑事诉讼主体权能的制衡性。权力与权力、权力与权利及权利与权利的制衡是防止单方面权力（权利）扩张与滥用的良方。我国在进行刑事司法改革时，应在主体多元的基础上进行诉讼程序的多元设计，使不同诉讼阶段有多种程序可供选择，实现程序分流。（4）刑事程序多元基础上的协商原则。刑事程序多元化发展必然涉及到程序的选择问题，而刑事程序选择的协商机制应是刑事程序多元化实现的主要方式。协商原则已在美国辩诉交易程序设计中得到充分的体现。被视为大陆法系刑事司法改革典范的德国简易速决程序也奠基在协商原则之上：“从20世纪70年代以来，辩护人、检察官和法官之间在各程序阶段上就定罪、量刑等问题开展广泛的协商，最终凭协议解决问题已是德国刑事司法中的现实。”[17]（P3）以协商原则为指导进行刑事程序法多元化改革，就要在刑事诉讼的全过程均为诉讼主体提供协商机会，俾使控辩双方等协商主体具有互动性，使各方信息能够通达与交流，在程序法限度内以协商结果来推动诉讼的进程，在各方利益均衡与互惠的基础上达到诉讼纠纷的圆满解决，实现刑事司法的最终目标。
　　刑事程序多元化是一个系统工程，它综合诉讼目的追求与诉讼价值取向，将其分解落实到刑事程序的各个阶段，通过各诉讼主体的选择与协商，再整合为与刑罚相对个别化原则相适应的特定程序。因此，为如其应然地向刑罚相对个别化之处境进行筹划，实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合，我国刑事司法改革除了要克服价值选择上的偏向并坚持上述四项原则之外，还应针对刑事诉讼的各个阶段进行具体的程序设计。
　　（一）在侦查阶段，应从强制措施慎用与刑事案件的非刑罚化处理两方面着力。在强制措施采用方面，我国现行刑事程序及其运行存在重大的缺陷。首先，存在羁押的习惯性偏好，“以侦代罚”、“以押代侦”的现象特别突出。“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。” [18]（P192）据近年来《中国法律年鉴》的数据显示，检察机关批准逮捕的案件与提起公诉的案件数量大体相当。如所周知，刑事司法中偏好羁押很大程度上旨在获取口供以便于侦查其他证据，这是典型的“以押代侦”的侦查模式，反映出对嫌疑人权利的极度轻视。对羁押的习惯性偏好不仅表现在羁押的高利用率上，还表现在超期羁押现象的频发上。对于应该采取非刑罚化处理和非自由刑处罚的案件来说，审前羁押毫无疑问带有严厉的惩罚性，是典型的“以侦代罚”，其结果造成嫌疑人实际上隔绝于社会的处罚性后果，羁押效应将为后续诉讼程序及刑罚权的实现留下隐患。这与刑事程序价值取向是相背的，更不利于刑罚相对个别化原则的实现。其次，存在羁押决定权力放流的弊端。通过拘留和逮捕对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押剥夺其自由，是非常严厉的强制措施，其决定权决不能交由作为刑事诉讼一方当事人的检察机关行使，必须统一由法院享有。然而，我国现行的羁押制度则是侦查机关自主决定实施拘留的强制措施，对于逮捕这种强制措施则是人民检察院批准或者决定逮捕与人民法院决定逮捕并用。这实际上等于放流了羁押决定权，其结果是侦查机关和检察机关往往根据自己的需要随意使用羁押措施，导致权力制约的缺位。因此，在刑事司法改革中应以刑罚目的多元发展观为指导，纠正侦查机关的局部利益观，强化其他强制措施的适用，慎用审前羁押措施。同时，在刑事案件的非刑罚化处理方面，结合公安机关的治安管理处罚权，有意识进行分流程序设计，对轻微刑事案件在被追诉人及被害人合意的情况下，以采取行政处罚方式或类似行政调解方式、民事赔偿方式代替刑事诉讼。
　　（二）在审查起诉阶段，应在司法审查机制下适当扩大追诉机关自由裁量权，完善不起诉制度、非刑罚化处理制度、控辩协商制度和缓诉制度。首先，应探索采用起诉便宜主义。目前，世界大多数国家采取起诉便宜主义，如日本《现行刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉的，可以不提起公诉。”这一规定可以视为起诉便宜主义的经典表述。除美、英、日等国外，过去实行法定主义的德、法等国也逐步在一定程度上接受了起诉便宜主义。[19]（P222）而我国现行刑事诉讼法虽然规定了“酌定不起诉”制度，但适用范围狭窄，真正通行的还是起诉法定主义，这非常不利于实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。笔者以为，为将刑罚相对个别化原则灵活应用到刑事诉讼全过程，我国应采用起诉便宜主义以扩大检察机关的自由裁量权。当然，为了防止检察机关起诉权之滥用，可引入由当事人发动的司法审查制度。这样通过检察机关的裁量不起诉并采取予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚或行政处分等非刑罚处理方法，甚至还还可进一步借鉴外国的“社区服务”、“公益性支付”、“保安处分”等非刑罚处理方法，可以实现案件的二次分流。其次，应当探索建立缓诉制度。缓诉制度作为非刑罚化处理的方法已成为现代各国刑事司法制度发展的趋势。所谓刑事缓诉制度，是指在符合起诉条件的条件下，起诉机关根据犯罪嫌疑人的年龄、涉嫌犯罪的性质、情节、社会危害性等因素，认为对其不起诉更有利于实现刑事诉讼目的实现的，在一定期限内暂时不起诉，待期限届满之日再根据犯罪嫌疑人的表现来决定是否起诉的制度。刑事缓诉可划分为附条件和不附条件两种，其中附条件的缓诉指在考验期内，嫌疑人要履行特定的义务作为不予起诉的条件。如我国台湾地区在“刑事诉讼法”修正中与检察官的当事人化和举证职责加重相适应，2002年增设了缓起诉制度，增加了检察官“微罪不举或缓举之职权”，其增加的253条第2款规定，检察官于缓起诉时得命被告道歉、悔过、填补损害、义务劳动、适当处遇措施、维护被害人安全及预防再犯罪等。[20]（P463）暂缓起诉既与刑罚相对个别化原则相一致，有利于国家公共利益维护和司法资源节约，有利于嫌疑人个人的回归社会，有利于被害人的利益恢复。2003年在我国江西修水县4名高三学生对低年级学生实施抢劫案中尝试使用暂缓起诉的做法，即收到了较好效果（注：在该案处理中，检察院出于挽救的目的对4名少年暂缓起诉，经过帮教，在缓诉期间该4名少年确有悔改表现，后来分别迈入了北京科技大学、燕京华侨大学、江西师范大学和九江学院的校门。）。再次，建立审查起诉阶段的控辩协商制度。控辩协商机制在具体运作中体现在两个方面：一是被追诉人的程序选择权。在各国现有以简易程序为主的程序多元设计中，基本上都赋予被追诉方程序选择权，即简易程序使用一般建立在控辩审三方合意的基础上，被追诉方有权申请适用也有权拒绝适用简易程序。二是被告方与检察官的辩诉交易。控辩协商原则首先出现在英美法系的辩诉交易制度当中，适用率达到90％以上，后来为大陆法系国家刑事诉讼改革所借鉴，发展成职权主义诉讼模式下的“辩诉交易”。如意大利的“依当事人的要求适用刑罚程序”和德国的“重大疑难案件中的自白协商程序”等，大陆法系国家在引入英美的辩诉交易程序时普遍地对适用于该程序的范围作出了限定，并突出了法官的职权作用。我国起诉法定主义从根本上限制了“辩诉交易”程序在中国的适用，因此，在采起诉便宜主义扩大检察机关裁量权的同时可建立中国的“辩诉交易”制度，并在辩诉交易中适当考虑被害人方的利益。
　　（三）在审判阶段，应着重完善第一审普通程序、简易程序、书面审理程序，设置辩诉协商司法审查与确认制度、辩审协商制度。刑事诉讼程序多元化在刑事审判阶段主要体现在法院审理程序的灵活性与多样性上。刑事程序多元化是一个系统工程，它不仅要求侦查程序、审查起诉程序和审判程序相互之间协调衔接，而且上述三个程序的子程序相互之间还应协调统一，只有这样才能构成有机衔接的刑事程序制度的整体。对于刑事诉讼的审判程序来说，要实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合，必须进行审判程序相关子程序的重构。第一，正确处理公正与效率的价值选择，完善第一审普通程序。现行刑事诉讼第一审普通程序虽然在保障被告人权利方面有所加强，但受效率价值取向左右较为明显，不利于公正价值的实现。在进行刑事司法改革时，应结合现代刑罚相对个别化原则，更加突出对被告方的关照，增强控辩双方的对抗性，设计出更加科学、精细的第一审普通程序。第二，完善简易程序，使简易程序趋于多元化。我国现行刑事诉讼简易程序的存在虽然体现出一定的程序多元化理念，但简易程序本身并没有向多元化去发展。因此在刑事司法改革中，一方面应扩大简易程序的适用范围，增强简易程序的适应性与灵活性；另一方面应追求程序适用上的个别化，针对不同类型的案件设计不同的简易程序，进行类型化处理。第三，建立书面审理程序。我国现行刑事诉讼法中不论是重罪案件还是轻案件，一律实行口头审理，没有在程序上体现出刑法个别化原则，与现代刑罚观不能契合。因此，在刑事司法改革中，应在程序上更明确体现出轻罪案件与重罪案件的区别，针对轻罪案件特别是轻微罪案件的审理可以设置书面审理程序，不必采用口头审理程序，比如规定由检察机关提出处罚建议，人民法院直接根据该建议签发处罚令，只有被处罚人收到处罚令之后在法定期间内提出异议，才采用口头辩论程序。第四，设置辩诉协商司法审查与确认程序。该程序设置的功能在于与审前程序中的辩诉交易程序相衔接，使辩诉交易双方的合法性与自愿性得到程序上的保障，并借助法院的确认，也使辩诉协议获得权威性与执行力。第五，设置辩审协商制度。为实现行使程序多元化与刑罚相对个别化的契合，在审判程序的改造上，我国可以吸收德国的辩审协商制度，规定自起诉开始至审判程序结束以前，法院可与辩护方进行协商，在自愿的基础上，达成被告人自白与法院量刑优惠之协议。
　　（四）在执行阶段，在完善非刑罚化处理、非监禁刑处罚、减刑和假释等制度的同时，建立犯罪记录消灭与监禁刑执行社会化制度。首先，应完善非刑罚化处理制度、非监禁刑处罚制度。我国现行刑事法律中，对非刑罚化处理措施规定得过少，而对非监禁刑虽有一定的规定但在实践中使用率又过低，这不符合现代刑罚相对个别化的理念。因此，在刑事司法改革中，在刑法执行阶段，应主要是在刑事实体法完善的基础上，转变观念，扩大非刑罚化和非监禁刑的使用率，如社区服务制度和替代性罚金制度就是越来越广为使用的减少监禁刑执行的有效方式。其次，完善减刑和假释制度。我国减刑、假释制度存在的问题主要在于受传统观念的影响而适用率极低，另外，有关减刑、假释的法律规定原则性太强，难以操作，造成各服刑部门执行的标准不公开、不统一，且减刑、假释程序上行政化色彩过于浓厚。在刑事司法改革中，我国应引入被减刑、假释方参与的诉讼机制，以实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。再次，建立犯罪记录消灭制度。刑罚处罚的标签效应造成有前科的人员被某些职业阻隔（注：所谓标签效应是指经过刑罚处罚且刑罚已执行完毕的罪犯，其已存的犯罪纪录对其社会生活造成的不利影响。如在我国，因档案记录伴随人的一生，犯罪记录会造成社会组织制度性职业进人阻隔，在不同程度上形成人为的歧视性对待，并且前科有时在刑事诉讼中也成为加重处罚的参考因素。），在社会上受到歧视性对待，使其难以重新融入社会生活。为了避免刑罚的标签效应，外国针对个人情况，建立犯罪记录消灭制度，如在意大利的辩诉交易中，如果判决涉及的是重罪并且被告人在5年的期限内未实施重罪，或者判决涉及的是违警罪并且被告人在两年内未实施相同性质的犯罪，犯罪消灭。[21]（P136）对此，应予以借鉴，以实现行使程序多元化与刑罚相对个别化的契合。最后，建立监禁刑执行的个别化与社会化制度。监禁刑执行的个别化，主要是根据罪犯刑期长短、犯罪性质、刑罚种类、犯人年龄、身体状况、性格等情况，分别在不同服刑机构进行关押。如在俄罗斯以监禁条件不同，将改造机构划分为监狱、特别管束营、严格管束营、一般管束营等不同场所，同时针对犯人不同情况可进行生理、心理治疗和职业技能训练，并实行监禁刑执行的社会化，让被判处监禁刑的罪犯不脱离社会或增加接触社会机会的服刑方法，包括增加监狱的开放性、向罪犯提供社区矫正、促进非监禁刑的适用等。世界各国在刑事司法中规定了许多监禁刑执行社会化的具体措施，如在法国有监外执行制度、半自由方式服刑制度、附条件地中止执行和分阶段执行制度及缓刑制度，其缓刑制度又细化为普通缓刑、附考验期的缓刑、附公益劳动义务的缓刑和暂缓宣告刑罚制度等四种。[22]（P257）刑罚相对个别化与轻缓化的理念是监禁改造理论在实践中受挫后的必然选择，其在制度层面上体现为犯罪处罚的非刑罚化处理和刑罚的非监禁刑处罚。这种新的刑罚执行制度一方面避免了监狱内的交叉感染，减少了犯罪标签效应，从而降低再犯的可能，能够很好地达到预防和减少犯罪的效果；另一方面，又有利于节约司法资源。



注释:
[1][德]康德．法的形而上学原理[M]．沈叔平，译．北京：商务印书馆，1991.
[2][德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1979.
[3][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1993.
[4]王世洲．现代刑罚目的理论与中国的选择[J]．法学研究，2003,（3）:107 -131.
[5]韩玉国，洪求华．刑罚的哲学底蕴[J]．山东审判，2004,（2） :23 -26.
[6][意]菲利．实证派犯罪学[M].郭建安，译．北京：中国政法大学出版社，1987.
[7][意]加罗法洛．犯罪学[M]．耿伟，王新，译．北京：中国大百科全书出版社，1996.
[8][美]理查德•霍金斯．美国监狱制度—刑罚与正义[M]．孙晓雳，林遐，译．北京：中国人民公安大学出版社，1991.
[9]谢晖．法学范畴的矛盾辨思[M]．济南：山东人民出版社，1999.
[10]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，2003.
[11][美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1998.
[12]公丕祥．法制现代化的理论逻辑[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
[13][美]诺内特，塞尔兹尼克．转变中的法律与社会[M]．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，1994.
[14]陈光中，郑旭．追求刑事诉讼价值的平衡—英俄近年刑事司法改革述评[J]．中国刑事法杂志，2003,（1）:102-115
[15][美]米尔恩．人权与人的差异性[M]//．张文显，译．二十一世纪西方法哲学思潮研究．北京：法律出版社，1991.
　　　　　　　　　　　　　　　　　检察权配置的原理

　　　　　　　　　　谢鹏程 最高人民检察院检察理论研究所 研究员


　　内容提要: 科学总结和正确阐述检察权配置原理包括检察权配置的内在要求和一般原则，是研究和解决检察权优化配置问题的理论基础。符合法律监督性质是检察权配置的根本要求，有效履行职责使命是检察权配置的直接目的，保证接受监督制约是检察权配置必须考虑的控制措施。检察权配置的一般原则主要有职责明晰原则、职能协同原则和效力保证原则。


一、检察权配置的内在要求
各国及其不同历史时期的检察权在内容上都可能存在一定的差别。究其原因，主要是政治体制、法律传统、实际需要和检察机关的公信力等方面的差异综合作用的结果。[1]检察权的配置是国家立法的结果，也受到检察工作发展的影响。在我国，配置检察权是国家权力机关的专属权力，是全国人民意志的集中体现，也受到国家机关和社会各界的影响。检察权的配置，表面上是一种立法设计，实质上是一个自然的历史进程。在这个历史进程中，难免受到一些偶然因素的影响，使其发展道路表现出某种程度的坎坷和曲折，但是它的基本走势和方向总是比较确定的，这是由检察权配置的内在要求决定的历史必然性。检察权配置的内在要求，就是在探索我国检察权演变的历史进程，总结检察权配置经验的基础上，从检察权运行的角度反映检察权优化配置的基本规律。理解检察权配置的内在要求，才能把握检察权演变的方向，自觉地推动检察权的优化配置。
（一）符合法律监督性质
检察权是一种国家职能，是检察机关在国家机构中的角色和分工的体现。检察权的配置首先必须反映和符合检察机关的性质和定位。我国《宪法》第 129 条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”所谓法律监督，是指为了维护国家法制的统一、尊严和权威，检察机关依照法定职权和程序，通过侦查、公诉、诉讼监督等方式和手段，对法律实施活动进行的具有法律效力的监督。“法律监督是蕴藏在各项检察职能中内在的、深刻的东西，是各项检察职能最根本、最一般、最普遍、最共同的东西。这就是检察权的本质，是各项检察职能的共性。正是这一共性，使得各项检察职能都具有了法律监督的根本属性，都打上了法律监督的烙印。也正因为各项检察职能都具有法律监督的属性，才使我国的检察机关成为人民代表大会下‘一府两院’体制中的法律监督机关。可以说，我国宪法把检察机关定性为法律监督机关，正是揭示了检察机关的本质特性，体现了对检察职能的内涵及其发展规律更深刻的认识和把握。”[2]我国检察权的配置必须符合法律监督性质：
首先，各项检察权都具有法律监督性质。检察权是法律监督的实现方式和途径，从属于法律监督。换言之，法律监督是检察权的共性，各项检察权可能分别具有多种属性，但都具有法律监督这一本质属性。近年来，在我国和俄罗斯有一种主张，即认为检察权中的主要内容是法律监督，但不完全是法律监督，或者说，检察权中除了法律监督权还有其他一些权力。如我国有学者认为，检察权可以分为两类：一类是追诉权，包括侦查和公诉；二类是诉讼监督权，包括立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等。[3]俄罗斯的一些学者也主张，法律监督只是检察机关最为重要的职能，检察机关除了具有法律监督权作为基本职权之外，还具有其他一些权力。[4]他们认为，法律监督权与检察权是两个不同的概念，法律监督权是检察机关依据俄罗斯联邦立法，在几个特定领域进行法律监督的权力；而检察权是检察机关在法律监督权之外所应当行使的权力，包括追诉权、抗诉权等。[5]这些观点还有一些不同的表现形态，可以统称为检察权多元论。多元论看到了各项检察权能之间的差异性，却忽视了它们之间的统一性，这不是辩证思维，而是形而上学。当然，从学术上说，深化对各项检察权差异性研究，识别这些属性及其必然联系，也可以发现某些方面的规律，只要把这种认识置于特定的前提条件之下，对我们认识检察制度和改进检察工作同样具有积极的理论指导作用。但是，如果以此为逻辑起点，构建检察学理论体系，则难以解释检察制度的全貌；如果以此理论体系指导检察制度体系的构建，则容易把检察制度建设和检察改革引入歧途。原因在于：一是检察权渊源于国家权力机关的监督权，是由人大监督权派生的一项专门性的法律监督权，这是由检察机关在国家机构中的定位所决定的。检察权和检察机关都以法律监督为本质属性和基本定位。二是各项检察权都具有不同的属性，同时都以法律监督为本质属性。我们不能以个别属性、局部属性、特殊属性等非本质属性代替或者否定本质属性。三是在理论上多元论忽视了检察权的内在统一性，既缺乏对现行检察权结构的解释力，也缺乏对检察权演化的预见力，更无助于推动检察权的优化配置，相反地，可能导致检察权的肢解和不合理配置。
其次，只有具有法律监督性质的权力才适合纳入检察权。对于检察机关来说，并不是拥有的权力越多越大就越好，不具有法律监督性质的权力原则上不应当配置给检察机关。将不具有法律监督性质的权力纳入检察权，至少有两个消极后果：一是导致权力冲突，影响各项权力的正确行使；二是导致权力滥用和误用，影响检察机关的公信力。譬如，有人曾经主张把人民法院的再审启动权完全交给人民检察院，即只有抗诉后才能提起再审程序，[6]以便形成完整的抗诉权和对审判的全面监督。这就把当事人的申诉权以及人民法院启动再审的裁决权都划归检察权了，但是，申诉权和裁决权都不具有法律监督的性质，不应当由人民检察院来行使。当然，对于现行法律赋予检察机关的批准和决定逮捕权，有一些学者认为不具有法律监督的性质，也不适合纳入检察权之中。我们不同意该观点。任何一项权力都具有多重属性，要准确地把握其主要属性，不能仅仅从国外的传统来看，也不能抽象地、孤立地看其某个属性，而应当将其放在特定的历史条件下以及具体的司法体制和诉讼程序中来认识。批准和决定逮捕权，就其渊源来说，是侦查权中强制措施适用权的一部分，是从逮捕权中分离出来的一项权力。在资产阶级革命过程中，为了加强刑事诉讼中的人权保障，将这项权力赋予预审法官或者治安法官，从而在审前程序中形成对侦查权的监督制约。因而，人们通常认为它属于司法权，但是那种预审法官或者治安法官并非真正意义上的法官，其司法活动也不是审判活动，而是对侦查权的监督和制约。这种对侦查权的监督和制约在我国的司法制度中被纳入了法律监督职能之中。相应地，在我国的刑事诉讼程序中，没有预审程序与审判程序的区分；而且，审判权是由人民法院独立行使而不是由法官独立行使的，如果我们套用西方的传统，将批准和决定逮捕权都赋予人民法院，就可能导致人民法院先入为主，弱化人权保障，甚至妨碍司法公正。因此，主要由人民检察院来行使批准和决定逮捕权，不仅能够避免上述弊端，而且有利于加强检察机关对侦查活动的法律监督，有助于检察机关及时发现侦查活动中的违法行为。在我国政治体制和司法体制中，批准和决定逮捕权具有鲜明的法律监督性质，与其他检察权是协调统一的，构成法律监督的重要手段。
最后，具有法律监督性质的权力并不都归属于检察权。检察机关的法律监督性质和宪法定位决定了它具有发现、消除和预防违法犯罪行为从而保障法律正确实施的职能，但是，这样广泛的职能，如果全部由检察机关来承担，是不切实际的，必须有适当的分工和限定。换言之，检察机关只能承担最重要的那一部分。对于公共权力运行的法律监督，检察机关只承担两个方面的法律监督职责，一是对诉讼中的执法和司法机关及其工作人员的违法行为和犯罪行为的监督；二是对所有国家机关及其工作人员职务犯罪的追诉。对于公民和法人守法行为的法律监督，检察机关只承担追诉犯罪的职能。对诉讼以外的公权力违法的监督主要由行政监察机关和各级人民代表大会以及其他社会组织、公民等实行；公民和法人的违法行为则主要由受侵害的当事人来承担控告、举报、起诉、申诉等责任。检察机关保留职务犯罪侦查权是对严重的公职违法行为进行法律监督的需要，是保障法律统一正确实施的必要措施。从抽象意义上看，职务犯罪侦查权是侦查权的一部分，与普通犯罪侦查权没有什么差别，应当属于行政执法权，由公安机关等侦查机关来行使。但是，在我国的政治体制和司法体制中，职务犯罪侦查权除了具有一般的侦查权特征外，还具有更加突出的法律监督特征，因而由检察机关履行职务犯罪侦查权是合理的制度安排。
符合法律监督性质，是我国检察权配置的首要标准和第一要求，也是我们必须坚持的基本原则。这一原则既是检察权扩张的根本依据，也是限制检察权扩张的重要理由。从总体上说，它是检察权优化配置的理论基础。
（二）有效履行职责使命
检察权配置的根本目的是保证检察机关履行法律监督职能，检察权的配置必须保证检察机关具备一定的发现、惩治和预防违法犯罪行为的法律能力。
首先，发现违法犯罪，是法律监督的前提条件。不知情、不能进行必要的调查，就不可能启动相应的法律程序，就是无从开展法律监督活动。概括地说，检察机关知情权的实现方式有两种，即主动发现和被动发现。被动发现，即检察机关具有受理一切法律监督范围内的涉嫌违法犯罪的线索和材料的权力。主动发现，则需要法律赋予检察机关一定的信息共享权、参与权、调查权。有些执法和诉讼活动具有一定的内部性，不参与就很难了解，需要法律明确规定检察机关的介入权，譬如，现有的介入重大刑事案件侦查、列席审判委员会、参与刑罚执行等权力。对于一些涉嫌违法犯罪的材料，检察机关必须进行调查核实，然后才能确定其性质和启动相应的程序，譬如，对诉讼中违法行为的调查权、对职务犯罪线索的初查权等。另外，《反腐败国际公约》第 50 条规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”2012 年的刑事诉讼法修正案对此作出了相应的程序性规定。目前看来，有待法律明确规定检察机关实现知情权的方式：一是检察机关与相关部门执法信息共享机制，特别是行政执法与刑事司法衔接机制，获得法律监督范围内的违法犯罪信息和情况；二是对诉讼违法行为进行法律监督调查。
其次，惩治违法犯罪，是法律监督的重要手段。检察机关对违法犯罪行为的惩治方式主要有侦查、批准或者决定逮捕、起诉、抗诉、提出纠正违法意见、检察建议等。这些惩治措施有两个特点：一是它们基本上是程序性的，可以称为“程序制裁”[7]，通常包含或者涉及一定的实体内容。二是这些惩治措施都不是终极性的，有待审判机关或者其他机关裁决，当事人可以抗辩或者申诉。虽然检察机关的惩治方式是程序制裁，但是它们是违法犯罪行为受到实体制裁的前提和条件。另一方面，程序制裁不仅具有追诉职能，而且具有一定的惩罚功能，这种惩罚包括对实体违法和犯罪的惩罚以及对诉讼中违法行为的惩罚。对实体违法犯罪的惩罚，主要是立案、侦查、起诉和监督裁判执行。这种惩罚相对人民法院的裁判来说，是辅助性的、保障性的措施，不以惩罚为直接目的。譬如，对于公安机关应当立案而未立案的，检察机关有权通知公安机关立案；在审查起诉中发现应当对犯罪嫌疑人实行逮捕而未逮捕的，可以决定逮捕；对下级人民检察院应当起诉而不起诉的，上级人民检察院可以决定起诉；等等。对程序违法的惩罚，主要是针对侦查人员、审判人员和刑罚执行人员在诉讼中的违法行为采取的制裁措施，譬如，非法证据排除、撤销案件、不批准逮捕、不起诉、解除羁押、中止执行，提出纠正违法意见，等等。
最后，预防违法犯罪，是法律监督的重要目标和社会责任。发现和惩治违法犯罪的目的都是为了预防违法犯罪。最大限度地降低违法犯罪发生的可能性就等于保障了法律的统一正确实施。在这个意义上说，预防违法犯罪是法律监督的目的。另一方面，预防违法犯罪特别是预防职务犯罪也是法律监督的一项工作，是检察机关承担的一种社会责任和政治责任。这是因为检察机关是追诉犯罪的职能部门，对违法犯罪特别是职务犯罪发生的现状、原因和规律的认识比较全面和深入，结合办案开展预防工作，具有一定的优势和便利。从现行法律来看，检察机关没有预防违法犯罪的法定职能和法定程序。然而，从这些年来的实践和国外的情况来看，检察机关立足法定职能，开展预防工作，效果特别是社会效果和政治效果是很好的。因此，我们可以把检察机关的预防犯罪工作视为法律监督职能的合理延伸，是法律职责之外的社会责任和政治责任。
发现、惩治和预防违法犯罪是检察权运行的三个相互关联和相互依赖的环节。任何一个环节都不可缺少，而且弱化其中任何一个环节都会影响其他环节的职能作用。因此，检察权的配置只有全面地考虑这三个主要环节的权力设置，才能发挥法律监督的整体效能。
（三）保证接受监督制约
在法治国家，任何一个机构的权力都是有限的，而且是受到监督制约的。在西方国家，主要是通过三权分立来实现的。在社会主义国家，主要是通过“一元分立”[8]来保证权力的正确行使的，即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。一元分立是由民主集中制、分工制约和专门监督三个方面构成的。民主集中制是社会主义国家机构设置和运行的基本原则，它既是调整各个机关之间关系的原则，也是调整各机关内部关系的原则；分工制约是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关之间依照宪法规定分别履行一定的国家职能，并形成既相互配合又相互制约的关系。由于国家权力机关是行政机关、审判机关、检察机关、军事机关的上位机关，因而它们之间不存在制衡的关系。专门监督主要是由作为独立国家机构设置的法律监督机关即人民检察院，设于政府之内的审计机关，以及分设于各国家机关的行政监察部门来承担的。行政监察部门负责对违反行政法律和纪律的行为进行监督和处理，检察机关负责追诉犯罪和审查纠正诉讼中公权力机关的违法行为。
检察机关是专门的法律监督机构。它既要履行法律监督职责，又要接受监督制约。首先，合理分工，保证检察权的有限性和相对性。这里主要是指检察机关与国家权力机关、行政机关、审判机关之间的分工。检察权的法律监督性质决定了它不是一种终极性的裁决权，而主要是一种调查和追诉权。这种权力本身具有一定的程序制裁功能，但主要不是制裁，而是提请制裁，因而往往有后续程序的审查和制约。从这个意义上说，检察权的危险性和滥用的可能性相对较小。检察权中那些具有一定自由裁量权且缺乏后续程序的关键环节的权力可以统称为“消极型检察权”，如撤案决定权、不移送审查起诉权、不起诉权。对于这些消极型检察权需增设一定的外部监督程序（如人民监督员制度），以防止打击犯罪不力。对于立案决定权、职务犯罪侦查权、起诉权、抗诉权等积极型检察权，虽然有后续的程序，但是如果这些权力行使不当，既可能给当事人权利造成侵害，也可能给国家利益造成损害。从我国现行法律来看，检察机关法律监督的对象、范围、手段、方式、效力都是有限的，其独立性也是相对的。实践中存在的权力滥用现象，主要不是因为权力本身的错误，而是运行过程中的控制不当。人们往往因为这些积极型检察权的运行不当而认为检察权强大。因而需要防范滥用“不立案决定权”，防范“选择性执法”。如果检察机关做到了有案必查，职务犯罪侦查权的威力就不是检察机关的威力，而是法律的威力了。
其次，完善检察权运行规则，保证检察权运行的透明度和可预测性。运行规则包括实体规则和程序规则两个方面，形式上是对已有权力的规范化，但实质上是对权力的二次分配，它涉及谁行使哪项权力、如何行使。检察权运行规则，不仅是检察人员依法履行职责的准绳，而且是内部和外部监督制约的基础。只要把执法规则和检察活动公开，就可以把检察权的运行置于人民群众和社会各界的监督之下，并且受到相关国家机关的制约。我国的法律规定一般比较概括和原则，除了审判机关和检察机关作了大量司法解释之外，检察机关还制订了许多内部规则或者指导意见。这些内部规则内容更加细密、操作性更强，但往往透明度不高，有些还是保密的，公民和法人难以获知。当然，最不透明的是有关职务犯罪线索的管理，这当然有保护被举报人隐私和名誉的考虑，但也要防范选择性办察的发生。另外，在检察环节发生的某些诉讼结果透明度也不够，除了当事人获知外，其他人也难以得知。虽然检务公开实行了多年，但是在一些重要环节仍然没有突破。
最后，健全监督制约机制，保证对检察权监督制约的及时性和有效性。监督与制约的共同点在于，它们都是对权力行使的约束、限制和控制，都能起到防止和纠正工作中失误的作用，目的都在于保障执法和司法机关正确地认定事实和运用法律。监督与制约的区别在于：第一，制约与监督的行为走向不同，制约是互相的，而监督是单向的。制约是由相关权力主体（机关、机构或个人）各自承担特定的执法任务所产生的，这种相关性主要有两种情况：一是各权力主体处于权力运行的不同程序和阶段，有前后之分，前后权力行使的结果形成互相制约；二是各权力主体在同一程序或阶段中扮演不同的角色，通过共同参与和相互辩论对最终结果形成制约。第二，制约与监督的影响范围不同，制约的影响在于它对上一个环节中权力行使的结果做出评判以及决定是否启动下一个环节的程序，而监督是对权力行使过程或者结果提出意见或建议。第三，制约与监督的效果或影响方式不同，制约对于受制约方是决定性的、负完全责任的，不要求被制约方作出积极的回应，受制约方要么接受制约方的决定，要么依法选择其他的程序或路径继续推进；而监督对于受监督方的决策和行为是督促性的，要求被监督方做出积极的回应，但不具有决定性，也不一定参与决策，因而不负决策和执行责任。监督制约包括内部的监督制约和外部的监督制约，都是保障权力依法正确行使的重要机制，两者的适用范围不同，效力也不同，各有独特的、不可替代的意义。在配置检察权的过程中，既要考虑到内部监督制约机制，但也不能过于依靠内部监督制约机制，因为按照民主集中制组织起来的检察机关，内部的一元化程度较高，可能使内部监督制约机制失灵。
符合法律监督性质是检察权配置的根本要求，有效履行职责使命是检察权配置的直接目的，保证接受监督制约是检察权配置必须考虑的控制措施。这三个方面共同构成了检察权配置的内在要求，是优化检察权配置的基本原则。在这个意义上说，违反这三个原则中的任何一项，都是不合理的权力配置。只有统筹兼顾这三项原则或者三项内在要求，才能实现检察权的优化配置。
二、检察权配置的一般原则
检察权配置的内在要求，从发生学意义上分析了检察权的来源和根据，揭示的是检察权配置的实质要件；而检察权配置的一般原则，则从立法技术和检察权运行需要来研究和分析检察权配置的参考因素，揭示的是检察权配置的形式要件。检察权配置的一般原则主要有职责明晰原则、职能协同原则和效力保证原则。
（一）职责明晰原则
职责明晰，是检察机关全面正确履行法律监督职能的重要条件。检察机关作为国家机关，其职能活动必须严格按照法律界定的范围和法律规定的程序进行，如果法定的职责不清晰，检察机关就无法正确履行职责。一般而言，职责的划分或者职责的部门化主要有四种标准或者方法，即功能标准、程序标准、管理对象性质、地区标准等。检察机关的性质、地位和职能作用是界定检察权范围的基础。在此基础上，我们可以分别或者综合运用这些标准来界定检察权的范围。
以功能标准来界定检察权范围，是指国家立法根据检察机关的法律监督功能来配置检察权。只有需要通过法律监督来保障法律统一正确实施的职能，才能设置为检察权。国家将法律监督职能统一配置给检察机关，将同一性质的职权交由检察机关统一行使，有四个方面的好处：一是以功能区分，容易明确界线，职能与责任相统一。二是符合专业化分工的要求，提高效率。“职有专司，克奏其功。”三是事权划一，职权明确，力量集中，在决策、执行和监督三个环节之间容易形成一致性。四是符合经济原则，便于人、财、物的统一分配和使用。
以程序标准来界定检察权范围，是指国家根据工作流程和诉讼阶段分配检察机关的职权。这对程序性较强的检察工作特别适用。在不同性质的诉讼中和在诉讼的不同阶段，检察机关都要根据法律监督这一总的职能定位和相关的诉讼规律，承担不同的角色，行使不同的权力。这不仅有利于保障诉讼活动顺利进行，维护司法公正，而且便于检察工作程序的标准化、规范化和统一，从而加强检察管理，提高检察工作效率。
以管理对象的性质为标准来界定检察权范围，是指根据管理对象的特定种类（如地域、身份或者从事的工作）确定检察机关行使职权的对象。按照现行法律，检察机关的管理对象主要是有职务犯罪嫌疑的公职人员、在诉讼中有违法行为的公职人员、作为犯罪嫌疑人或者被告人的公民和法人。不涉嫌犯罪的公民和法人、诉讼活动以外发生违法行为的公职人员都不属于检察机关管辖的范围。由此，可以看出，检察权的重点在于监督公职行为。即使履行公诉职能，其职责也不限于追诉犯罪，还要对审判活动进行法律监督。
以地域管辖标准来界定检察权范围，主要是指根据不同的地域管辖来划分不同级别的人民检察院的职权范围。各级人民检察院的共同职能是法律监督，但是履行职能的范围和方式都应当有所区分。上级检察机关除具有下级检察机关的职权外，还具有复议、改变下级院的决定、业务领导等职权，最高人民检察院还具有司法解释权、立法解释提请权、立法案提请权等。
职责明晰原则，既是管理工作的基本准则，也是权力配置的一般原则。任何职能部门的设立和运行都是从职权界定开始的。检察权的配置及其优化，必须对各项检察职能进行深入而全面的研究，从理论上和实务上作出明确的界定，使检察人员和社会各界都能明确检察机关的职责所在。职责明晰原则主要包括如下六个方面的要求：什么工作？谁负责？目标是什么？对谁负责？工作的时间期限？工作的方法和程序是什么？只有这六个问题都有明确的答案，职责的划分才算是清晰的。因此，国家在立法中配置检察权时要做到职权的范围、责任、目标、组织者、期限、运行程序等都有明确的规定，以保证法定的权力转化为实际的权力，实现检察权配置的预期目的。
（二）互补协同原则
检察机关具有侦查、批捕、起诉、抗诉、提出纠正违法意见和检察建议等多项职能，这些职能在性质上统一于法律监督，在运行中必须互相结合、互相补充、互相支持从而发挥更大的整体效能，这就是检察权配置的互补协同原则。它包含互补效应和协同效应两个方面的要求。互补效应和协同效应都来自物理化学，互补效应是指影响同一性状的两对非等位基因中的两个显性基因同时存在并决定某一新性状，其中任何一个基因发生突变时，都会导致同一突变性状的产生。协同效应又称增效作用，是指两种或两种以上的成分相加或调配在一起，所产生的作用大于各种成分单独应用时作用的总和。互补效应和协同效应有一个共同特点，即 1 + 1 ＞ 2。不过，互补效应是通过一项职能为主而另一项职能为辅来实现的，或者说一项职能发挥直接作用而其他职能发挥潜在作用；而协同效应则主要是通过两项以上的职能共同发挥作用来实现的。譬如，职务犯罪侦查权与诉讼监督权之间存在一定的互补效应，在诉讼监督过程中，监督对象不配合甚至抵制时就不得不考虑检察机关可能调查其违法行为背后是否涉嫌职务犯罪。这样，虽然没有直接行使职务犯罪侦查权，但是它已经发挥了间接的作用，保障或者促进了诉讼监督权的实现。公诉权与诉讼监督权之间存在一定的协同效应，在起诉过程中，不仅仅要审查证据是否合法、客观、充分，还要对侦查活动和审判活动是否合法进行审查，既要发挥追诉职能，又要发挥诉讼监督职能，以保证司法公正。
近年来，有些学者主张取消检察机关的职务犯罪侦查权或者诉讼监督权等，设想把检察机关转变为纯粹的公诉机关，这种观点不仅忽视了我国政治体制和司法体制的结构特点，还忽视了检察权内部各成分之间必要的互补效应和协同效应。正是因为现行检察权内部存在一定的互补效应和协同效应，我国检察机关在检察权范围比较窄的情况下仍然能够比较好地履行法律监督职能。
（三）效力保证原则
法律监督活动即各项检察权的行使都必须具有一定的法律效力，否则，检察机关就难以有效地履行法律监督职责，就难以维护国家利益、社会公共利益和当事人的权益。具体而言，效力保证原则，是指国家配置任何一项检察权，都应当同时明确其效力，规定其法律后果。现行法律对检察权的配置，从法律上说，存在着手段不足、缺乏后续程序和法律后果等问题；从实际工作来说，存在着被监督机关消极应付甚至直接抵制的情况。譬如，通知公安机关立案后，公安机关立而不侦；提出纠正违法意见或者检察建议后，被监督机关或者工作人员置若罔闻，或者知错不改，法律上没有任何后果，检察机关也没有其他措施。这就可能使某些法律监督职能落空，既有损国家法制的统一、尊严和权威，也未达到法律配置有关检察权的预期目的。
效力保证原则实质上是法律规范完整性的要求和体现。除了部分授权性规范和义务性规范以外，法律规范在逻辑结构上应当由假定、处理和制裁三个要素构成，或者由行为模式和法律后果两个要素构成。效力保证原则强调的是，有关检察权配置的法律规范原则上应当有相应的制裁或者法律后果。相反地，缺乏制裁或者法律后果的法律规范本身是不完整的，是立法的缺陷。
各项检察权力都应当设置与其相匹配的制裁或者法律后果。这包括两个方面的要求：一是各项检察权需要有相应的制裁或者法律后果作为保证；二是给各项检察权设置的制裁或者法律后果应当符合该项检察权的性质和任务。换言之，具体的裁制或者法律后果必须根据特定检察权能在诉讼程序中的分工、目的和强度分别设置。譬如，检察机关不批准逮捕后，公安机关仍然不释放犯罪嫌疑人的，检察机关可以追究有关公安机关或者公安人员非法羁押的法律责任。对于强度较弱的检察权，则可以设置报告或者提请被监督单位的上级机关督办的程序。譬如，对纠正违法意见（或者通知），被监督单位除有异议可以申请复议外，必须立即执行，否则可以提请其上级机关追究其违法责任；对于检察建议，被监督单位应当及时反馈采纳建议的情况；否则，检察机关可以报告上级机关并通过上级机关向被监督单位的主管部门提出意见或者建议。



注释:
[1] 张智辉指出：“检察权具体内容上的区别，至少是由以下三个因素决定的：（1）检察机关的性质和任务。……（2）法制传统。……（3）本国的实际情况。……”参见张智辉：《检察权研究》［M］，中国检察出版社 2007 年版，第 106 －107 页。
[2]漠川：《法律监督与检察职能的辩证统一》［N］，《检察日报》，2011 －11 －25。