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非法吸收公众存款不应限于公开形式/侯建东

时间:2024-05-12 17:15:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8063
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  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条中规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

笔者认为,对非法吸收公众存款罪的认定限定四个条件有积极意义,可以限制在司法实践中把一些正常的经济纠纷作为犯罪处理。但该司法解释没有根据非法吸收公众存款罪的本质特征来界定犯罪构成,把“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为认定犯罪的必要条件之一,有待商榷。理由如下:

第一,从实践来看,非法吸收公众存款罪是结果犯,有的行为人没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,也可以达到吸收公众存款的目的和扰乱金融监管秩序的结果。第二,从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来看,是否向社会公开宣传并不是此罪的构成要件,行为人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,只是一种为了达到吸收公众存款而采取的吸储方式,但并不意味其成为非法吸收公众存款的本质特征。秘密吸收公众存款,同样构成犯罪。第三,从非法吸收公众存款罪的本质特征来分析,由于刑法把此罪放在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之“破坏金融管理秩序罪”中,此罪的本质特征是侵犯金融管理秩序,因此,司法解释应当围绕侵犯金融管理秩序的基本特征作出具体的规定,才能达到解释的作用和目的。第四,行为人吸收公众存款的主要方法就是高息诱惑,高息吸储应是非法吸收公众存款罪的本质特征。由于明显高于银行同期同种类存款的利率,故吸引众多单位和个人将闲散资金甚至将已存入银行的资金取出存入行为人的账户,行为人在行为方式上完全仿造银行吸收存款的做法,所不同的是行为人规定的存款利息往往高于银行利息,有的直接就是“高利贷”。司法解释应当围绕行为人确定的利息高低,集资的金额等方面进行解释,这样解释一是抓住了犯罪的本质特征,二是在实践中更具有操作性。

  (作者单位:江苏省泰州市人民检察院)

印发《潮州市市直单位政府采购管理暂行办法》的通知

广东省潮州市人民政府




潮府〔2005〕10号



印发《潮州市市直单位政府采购管理暂行办法》的通知



各县、区人民政府,枫溪区管委会,市府直属各单位,市开发区管委会:

现将《潮州市市直单位政府采购管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○五年四月五日







潮州市市直单位政府采购管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为加强市直单位政府采购监督管理,规范政府采购行为,确保政府采购正常运作,根据《中华人民共和国政府采购法》和等有关法律、法规,结合我市实际,制定本暂行办法。

第二条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。

第三二条 政府采购实行集中采购和分散采购两种形式。

市直国家机关、事业单位和财政拨款的团体、组织(以下简称采购人)使用财政性资金(预算内、外资金)和或单位自有资金,采购货物、工程和服务的实施政府采购的活动,均适用本办法。

第三条 政府采购实行集中采购和分散采购两种形式。采购额达到我市采购目录(见附件)起点的货物货物、、工程和工程和服务,均属政府采购范围,应委托采购机构采购。不在政府采购目录范围的货物货物和或者服务项目,可自行采购或委托采购机构采购。单价在5000元以上或单价不足5000元但批量采购价值在30000元以上的货物和服务项目应列入政府采购范围。

第四条 二 政府采购应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。



第四五条 有下列情况之一的不适用本办法:

(一)涉及国家安全和秘密的;

(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;

(三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的;

(四)国家、省规定的其他情形。

第五六条 采用招标投标方式进行政府采购的,按上级和市有关规定执行。

第六七条 市级财政性资金投资项目的工程招投标、财政监管和工程审计监督我市另有规定的,从其规定。

第八条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。需采购非本国货物、工程和、服务的,按《中华人民共和国政府采购法》的规定第十条执行。

第五七九条 市财政局是政府采购的行政管理部门,负责本级政府采购的管理和监督工作。

第十条 市监察部门和市审计部门依法监督政府采购活动。

第十一八六条 政府采购目录的调整和变更由市财政部门根据上级的规定和我市的实际及时作出,报经市人民政府审查同意后公布实施。

第七条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。需采购非本国货物、工程、服务的,按《政府采购法》第十条执行。

第二章 政府采购主体

第八九条 政府采购主体,是指在政府采购活动中享有权利和义务的采购人、投标人和招标人。

第十二九条 采购人负责上报负责年度采购预算,办理采购立项,提供采购需求,参与开标和评标,签订采购合同,组织采购验收和办理有关采购拨款手续等工作。

采购人应严格执行政府采购预算。同一采购人原则上在一个年度内不得2次采购同一项目采购。

第十三一条 参与是指向采购人提供货物、工程服务的法人、其他组织或自然人。政府采购活动的供应商需具备法律、行政法规规定的条件。

第十四二一条 招标人是指根据集中采购由采购人委托政府采购中心或符合资质要求的社会中介机构办理采购代理事宜的政府采购中心和社会招标代理机构。

市直单位政府采购由市政府采购中心组织实施市政府采购中心是政府集中采购代理机构,;市政府采购中心可以接受各负责市直政府采购活动的组织实施并接受县、区委托政府(管委会)的委托,代理县、区的政府采购事项,包括报送采购信息及答复对采购活动质疑等工作。

第三章 政府采购方式

第十五三二条 政府采购方式分为:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购,国务院政府采购监督管理部门认定定的其他采购方式。

第十六四三条 政府采购原则上以公开招标应作为政府采购的主要的方式进行,政府采购以公开招标为主,达到我市公开招标金额以上的,原则上应公开招标,任何单位或个人不得将需公开招标的货物或者服务以化整为零或或以其他任何方式规避公开招标采购。

因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,应报市市政府采购监督管理部门批准。达到我市公开招标金额以上的,原则上应公开招标,任何单位不得将需公开招标的货物或者服务化整为零或以其他任何方式规避公开招标采购。

第十七条 任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由参加货物、货物工程或服务的招投标活动,不得指定货物的品牌或变相指定品牌,不得指定服务的供应商以及采用其他方式非法干涉货物或者服务的招投标活动。

第十八五四条 符合下列情形之一的货物、工程或服务,经依法核准,可采用邀请招标的方式采购。

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商采购的;

(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值比例过大的。

第十九六五条 符合下列情形之一的货物、工程或服务,经依法核准,可采用竞争性谈判方式采购。

(一)招标后没有投标商或者、没有合格标或少于3家合格标或者和重新招标未能成立的;

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(三)采用招标所需时间不能满足用户急需的;

(四)不能事先计算出价格总额的。

第二十六七条 采购的货物规格、标准统一,现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可采用询价方式采购。

第二十一八七条 符合下列情形之一的货物、工程或服务,可采用单一来源方式采购。

(一)只能从唯一供应商处采购的;

(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求需继续从原供应商处添购、且添购额不超过原合同采购金额10%的。

第四章 政府集中采购程序

第二十二九八条 政府采购程序分为:采购人应按编制项目采购预算计划申报采购、计划和立项申报,经市、财政部门核准后,委托采购内容采购资金和采购方式、政府采购中心组织采购实施采购、采购人与中标人签订合同及政府采购中心鉴证,采购人与中标人履行合同并会同政府采购中心一起验收、采购人按合同申请委托付款、财政部门审核并办理资金拨付等。

第十九条 采购人办理采购立项必须明确相关需求,除特殊原因,不得指定品牌或供应商,应实行项目采购。

第二十三条 招标人应依据有关法规把好采购文件需求关,采购人对确

认的采购文件负责,招标人对公布的采购文件负责。。招标文件公告前政府应采购中心应按规定报政府采购监管部门备案。

第二十一条 公开招标和邀请招标的招标文件,自公告至截止日期不得少于20天。

第二十四二条 招标采购出现下列情形之一的应予废标。

(一)符合专业条件的投标人或者对招标文件实质响应的投标人不足3家的,

(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

(三)投标人的报价均超过采购预算、采购人不能支付的;

(四)因重大变故,采购任务取消的。

废标后,招标采购人应将废标理由通知所有投标人。

第二十五三条 废标后,除因采购任务取消外,应当重新组织招标;需采取其他方式采购的,应报市政府采购监管部门批准。

第二十四六条 公开招标的评标结果确定后,经依法公告如没有异议的才,发出中标通知书。

第二十五七条 中标通知书发出之日起30天内,采购人和中标人按招投标文件需求及投标文件的承诺签订书面采购合同并报政府采购监管部门备案。采购人改变中标结果或中标人放弃中标应依法承担法律责任。

第二十六八条 履行合同中,采购人需追加与合同相同货物、工程和服务的,经政府采购监管部门同意,在不变更合同其他条款、不超过该标的物的采购预算金额和不超过原合同采购金额10%的前提下,可与中标人签订补充采购合同。

第二二十九七条 政府采购项目由采购人会同政府采购中心组织验收主要由采购人组织进行。大型或复杂的采购项目,由采购人直接或委托政府采购中心邀请符合资质要求的质量检验(检测)机构或专家参与验收。验收方成员应在验收报告书上签名,承担相应的法律责任。采购单位对项目验收,应建立相应的内部监督制度。

第二三十八条 政府采购资金拨付和结算,按采购合约同的约定和市财政部门有关规定办理。

第五章 政府采购质疑投诉与监督检查

第三二十九一条 采购人和投标人对政府采购活动有疑问或认为自己的权益受损害的,可向招标人查询和质疑,招标人对查询或质疑应及时解释说明。收到书面质疑或投诉,招标人应作出书面答复,但内容不得涉及商业秘密。

第三十二条 采购人或投标人对质疑和投诉答复不满意或其在规定时间内未接到答复的,可以向政府采购监管部门投诉,政府采购监管部门应30作出书面答复。

第三十一三条 政府采购监管部门在处理投诉事项期间,可视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。但暂停采购最长不得超过30个工作日。

第三十二四条 采购人或投诉人对政府采购监管部门的投诉处理不服或者监管部门逾期未作处理,可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。

第三十三五条 政府采购监管部门应与监察和审计等部门密切配合,按各自的职责加强对以下政府采购活动情况的监督检查,对发现的问题应及时处理:

(一)政府采购法律、法规的执行情况;

(二)采购项目是否经批准,获准的是否依采购计划或政府规定的标准执行;

(三)采购方式和程序是否按有关法规和本办法执行;

(四)政府采购合同履行情况;

(五)其他应当监督检查的内容。

被检查单位和个人必须提供检查所需材料和情况,不得拒绝。

第三十四六条 审计机关应当对政府采购进行审计监督。

第三十五七条 监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

第三十四六八条 政府采购活动实行管理与执行分离制度。招标人政府采购代理机构和政府采购政府采购监管部门应建立健全内部监督机制,加强对工作人员的教育和培训,提高服务意识和服务水平。

第三三十九七五条 对政府采购代理机构招标人的采购程序、采购效果、服务质量、信誉状况和有无违法违规行为的考核,由政府采购监管部门负责。

第三四十八六条 财政、监察、发展和改革部门对采购金额大的项目招标根据实际情况可派员现场监督招投标活动标。

第四三十一九七条 对政府采购中存在的违法行为或者腐败现象,任何单位和个人应有权检举。

第六章 法律责任

第四三十二八条 采购人和政府采购代理机构招标人有下列情形之一的,由政府采购监管部门责令限期改正,给予警告,对直接责任人由其行政主管机关给予行政处分。情节严重的交由行政监察机关给予通报;给投标人造成损失的应当承担赔偿责任。

(一)未经批准擅自采购的;

(二)应当公开招标而擅自采用其他采购方式的;

(三)擅自提高采购标准的;

(四)未经批准自行委托或委托不具备资格的招标代理机构招标的;

(五)定标前泄露标底的;

(六)与招标人或投标人违法违规串通的;

(七)开标后与投标人就投标价格,投标方案等实质性内容进行协商谈判的;

(八)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签订采购合同的;

(九)其他违反政府采购法规的行为。及其工作人员违反本规定的,依照《中华人民共和国政府采购法》的有关规定予以处罚。

第四三十九一三条 供应商有下列情形之一的,除按行政处罚权限责令其改正,给予警告,列入不良行为记录名单,并在1至3年内禁止参加政府采购活动外,由有关行政机关依《中华人民共和国政府采购法》的规定予以行政处罚;情节严重者,移送司法机关追究刑事责任。

(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

(三)与采购人、其他供应商或招标人恶意串通的;

(四)向采购单位招标人行贿或提供其他不正当利益的;

(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的而影响公正合法的;

(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的;

(七)其他违反政府采购法规的。

投标人有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标或成交无效。给予投标供应商罚款处罚的,应依据政府采购法有关规定和行政处罚权限处理。

第四十条 接到中标通知书的供应商放弃中标和成交项目的应负招标人损失赔偿责任。其投标保证金不予退回且取消中标资格,造成招标人损失超过投标保证金数额的,应对超过部分予以赔偿。

第四十一条 采购人和招标人及其工作人员有下列情形之一的,尚未构成犯罪的,由本单位或有关部门视其情节轻重给予行政处罚;有违法所得的,并处没收;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)与供应商或采购代理机构恶意串通的;

(二)在采购过程中接受贿赂或获取不正当利益的;

(三)开标前泄露标底的;

(四)在有关部门依法实施检查监督中提供虚假情况的。

第四十二四条 政府采购有关监管部门及其工作人员在实施监督检查中违反有关法规滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的、依法追究刑事责任。

第七章 附则

第四十四五条 本办法由潮州市财政局负责解释。

第四十五条 各县区可参照本办法制定各自的政府采购实施办法。

第四十六条 本办法自2004年 月 颁发之日起执行。原《潮州市市直单位政府采购管理暂行办法》(潮府[2000]12号)同时废止。



附:潮州市政府采购目录(2005年)

外籍旅客包用公务车及豪华列车暂行办法

铁道部


外籍旅客包用公务车及豪华列车暂行办法

1986年7月30日,铁道部

外籍旅客包用公务车、豪华列车(高级包房列车)或我国有关部门包用供外籍旅客使用时,均暂按下列办法办理,自即日起实行。
一、单位或个人包用公务车、豪华列车时,向铁路分局、铁路局或铁道部申请,同时提出全程路程单,在路局管内使用时由路局审定,跨局使用时由铁道部审定。经审定同意后,包用者应交定金(公务车二千元,豪华列车一万元),自交定金时起,运输协议即告成立。
二、包用的公务车、豪华列车的运输组织工作由审定单位负责布置。铁路局审定在管内使用时,应于确定的二日内向铁道部备案。
三、票价的计算
1、公务车按40个定员核收软座、高级包房全价票价。
2、豪华列车每辆按32个定员核收软座、高级包房全价票价。
3、公务车根据附挂列车的等级核收相应的加快票价;豪华列车核收特快票价。
4、装有空调的车辆,使用空调时另核收客票、卧铺票15%的空调费。
5、包车一次行驶不足五百公里时,起码按五百公里计算票价。
四、杂费的计算
1、回空费(包括向使用站送车)按回空里程应收票价的50%计算。
2、停留费每日每辆230元,当日停留不足12小时的按半日计算。
3、餐车使用费、停留费每日每辆525元,当日不足12小时的按半日计算(饮食加成另收)。
4、包用豪华列车,包用辆数不足8辆时,按实际运行日数每欠一辆每日核收欠轴费300元,当日不足12小时的按半日计算。
5、服务费按票价15%计算。
五、包车变更的处理
1、包用者在始发站停止使用时,除与国际旅行社另有协议外,已产生的回空费不退,并按下列规定办理。
(1)自交定金日起至开车前七日(含开车当日),在此期间要求停止使用时,核收票价和餐车使用费30%的停止使用费。
(2)在开车前六日要求停止使用时,核收票价和餐车使用费50%。
(3)开车前六小时内要求停止使用时,只退还包车停留费。
2、包用单位要求延期使用时,在开车前一日以前提出时,按日核收包车停留费。开车当日提出时,加倍核收包车停留费。
六、预约金用于冲抵有关费用。
七、所收服务费由主办单位和担当局掌握(主办单位四分之一,担当局四分之三),用于改善有关设备、赠送纪念品、途中特需费、有关人员制装补贴、奖励等。
八、华侨、港澳台同胞申请使用公务车、豪华列车时,比照上述规定办理。