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评论我国的预告登记制度/奚正辉

时间:2024-07-11 03:49:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8728
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评论我国的预告登记制度

奚正辉


  内容摘要:我国《物权法》首次确立了预告登记制度,预告登记是从大陆法系引进到国内,也是从预售制度演变而来。本文对预告登记的性质及效力进行了探讨,并介绍了预告登记的实务操作。最后解剖预告登记制度存在的不足并提出了相应的建议,还对比研究了预告登记与抵押权、司法查封的冲突等问题。

  关键词:预告登记 单方 双方 预售 抵押权 查封

  2007年3月16日全国人大通过了《物权法》,于2007年10月1日起施行,我国首次在基本法律上确立了预告登记制度,但是物权法对预告登记制度规定的比较简单,而且是援引外国的制度。预告登记在中国具体如何适用,适用中存在的问题也慢慢地暴露出来,需要有相关的立法或司法解释来明确。

  一、 预告登记制度的历史沿革
  (一) 预告登记是舶来品
  预告登记是德国中世纪民法创立的制度,后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受,成为民法中的一项重要的物权制度。具体而言,预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时性登记。简言之,预告登记,就是为保全关于物权变动的请求权而将此权利进行的登记。 在我国以往的民事立法中,没有设计预告登记制度,但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及,将其翻译为预先登记、预登记等。
  由于各国实际情况及法律背景的不同,各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。
  《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。《德国民法典》第883条:“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权,或土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,也准许为预告登记。在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。” 第885条:“预告登记,根据假处分的指令,或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记。法院发布的假处分指令,无须证实应保全的请求权已受到危害。”第887条:“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时,如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时,可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记,自除权判决宣告时失效。”
  德国民法上的预告登记可因两种方式登记:一是不动产物权人的同意。二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后,即具有排他效力,可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然,这种效力只是相对无效,即只要处分不妨害请求权的履行,它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的,随着请求权的移转而移转,随着请求权的消灭而消灭,这亦可谓预告登记具有从属性。此外,预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。
  台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定:“Ⅰ申请保全下列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:⑴关于土地权利转移或使其消灭之请求权。⑵土地权利内容或次序变更之请求权。⑶附条件或期限之请求权。Ⅱ前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于登记之请求权有妨碍者无效。Ⅲ预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。” 2001年9月14日修正的台湾地区的“土地登记规则”对预告登记做了详细的规定。
  我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的,但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改,形成了台湾地区今天的预告登记制度。2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。
  预告登记的情形:(1)关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转,而移转包括继受取得与设定取得,故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的,均可以请求预告登记;(2)关于土地权利内容或次序变更的请求权,即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权,以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权;(3)附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限,前述请求权附有条件或期限,也可以请求预告登记。
  预告登记之效力,因预告登记请求权之消灭而消灭,举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等,预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记,预告登记即乏排除之效力,亦形同消灭。

  (二)我国的预告登记制度来源于预售制度
  我国的预告登记来源于预售制度,预售制度最早出现在外销房中,是借鉴香港的房屋销售制度。房屋预售也称商品房预售,楼花买卖,是指房地产开发企业与购房者约定,由购房者交付定金或预付款,而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖,买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。 预售制度主要作用是帮助开发商提前回笼资金,减少资金压力,促进房地产市场的发展与繁荣。
  最早出现预售规定是在上海,当时国务院吹响了住房制度改革的号角,上海于1987年11月29日颁布了《上海市土地使用权有偿转让办法》(已废止),第28条规定:“房屋预售的,必须经市房产局批准”。1993年9月,上海市房产管理局颁布了《关于外销商品房办理预售(注册)登记和预售合同登记的通知》(已废止),第2条规定:“外销商品房预售双方当事人签订的预售合同经公证生效后,买受人应在二十天内向市房地产交易管理所办理预售登记”。
  1994年,中央出台了《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》,其中规定了房屋预售制度及预售合同登记备案制度。
  《上海市房地产登记条例》(2002年10月通过,2004年4月修正,已废止)首次明确了预告登记制度,其中第49条第一款:“房屋尚未建成时,有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让;(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(四)法律、法规规定的其他情形。”第二款:“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”第三款:“经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”第四款:“本条第一款所列情形的预告登记,自房屋所有权初始登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效;本条第二款规定的预告登记,自登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效。”该条例的立法是超前的,所规定的预告制度也是合理的,具有可操作性。由于《物权法》的出台,2008年12月,上海市人大常委重新修正了《上海市房地产登记条例》,并重新颁布。
  大多数学者认为我国之前的商品房预售登记制度就是预告登记制度, 但是有些学者不认同这种观点,理由:第一、预售登记是备案登记,是国家管理不动产交易的方式,不产生预告登记发生保全权利的效果。第二、预售登记为强制登记,预告登记不是不动产交易之必经程序。第三、预售登记是预售人负担的公法义务,法律没有规定买方对出售方的登记请求权,预告登记本身为保全买方请求权而设,买方也不负担必须为预告登记的义务。 但是随着我国《物权法》的制定,建设部于2008年2月发布了《房屋登记办法》,及各地陆续制定了房地产登记办法,已经将预售登记制度归纳到了预告登记制度中,争论也就此划上句号。

  二、预告登记的性质与效力
  (一)预告登记的性质
  预告登记,是指为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样所登记的请求权就得到了保护。 预告登记是基于协议,根据协议的约定履行,办理物权登记,买受方就可以取得物权,在没有办理物权登记前,买受方取得的是债权请求权。根据我国《合同法》的规定,若出售方违约,买受方可以选择继续履行合同,要求出售方办理物权登记,也可以选择解除合同,要求出售方赔偿违约金或损失。但是若出售方将该房屋另外出售给了第三人,并且办理了物权登记,那么原买受方只能选择解除合同并追究出售方的违约赔偿,而不能要求出售方继续履行合同并办理物权登记。《物权法》出台后,买受方可以凭买卖合同办理预告登记,在物权登记前,将这种物权变动的债权请求权先登记在房地产登记簿上,防止出售方将该房屋出售给第三人,同时也警示第三人不要购买该不动产。若第三人购买该房屋并签署来了合同,那么该第三人是不能办理物权登记的,只能依照合同追究出售方的违约责任,从而也保证了原买受方取得物权的权利。
  预告登记是约束出售方、保护买受方的制度。为什么要约束出售方去保护买受方呢?主要还是为了权利义务的平衡。尤其在商品房预售过程中体现地非常明显,开发商销售的房屋还没有建成就开始销售。销售时,开发商通常还有在建工程抵押贷款(也就是销售的房屋还抵押给了银行),相当于是将在建工程分割转让,而且分割转让的在建工程还不完全是开发商的,有银行的贷款在里面。这时买受方与开发商签署《商品房预售合同》,支付了全部房款(通常做法),但是不能办理物权登记,因为房屋还没有竣工,有些项目销售签约到买受方取得房屋的物权要二到三年时间。那么如何来保护买受方的权利呢,就制定了预告登记制度,先办理预告登记,确保买受方在房屋竣工时能够取得物权。买受方在购买期房时往往要申请银行贷款,银行放款通常是要取得抵押登记证明,但是房屋还没有竣工,不可能办理抵押登记,为了让银行放款,就制定了抵押预告登记,银行取得抵押预告登记证明就将买受方的贷款直接支付给开发商,买受方就从银行放款当日就开始支付利息。预告登记制度的创设是为了保护买受方,其实反而是为了开发商的利益,允许开发商在房屋没有竣工前就已经把房屋的销售款全部收齐。就好比是工厂销售产品,产品还没有生产出来,就已经把货款全部收齐了,这恐怕是工厂连做梦都不敢想象的好事。

  (二)预告登记的效力
  债权请求权经预告登记后,可以对抗不动产的所有权人、也可以对抗第三人。我国学者普遍认为预告登记具有如下效力:
  1、保全效力
  保全效力是指预告登记对买受方所期待的物权具有保全作用,保证能够顺利地取得物权。主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分,为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。我国《物权法》第二十条第一款就充分体现除了预告登记的保全效力。
  2、顺位保全效力
  预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后顺位的登记权利的性质。预告登记的本质,就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。《德国民法典》第883条第3款有明确的规定,但是我国《物权法》没有类似的规定,也不允许相同请求权都进行预告登记。
  3、预警效力
  因为预告登记具有保全和顺位保全的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预警的意义,第三人不得无视预告登记的存在。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位的行为,而且第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。我国《物权法》明确规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第三人若无视预告登记继续为之,那么其行为是没有物权效力的,也就是不可能取得物权。我国的预告登记制度对第三人的预警作用是非常强的。
  4、破产保护效力
  破产保护效力是指预告登记的义务人(通常是出售方)陷入破产情形,预告登记的权利人可以对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现效力,也因此取得物权。例如,甲将其一栋房屋出卖给乙,约定两年后交付,买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记,如果不久甲就破产了,此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人,但是由于进行了预告登记,所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他,并可以取得物权。此外,在预告登记的义务人死亡时,预告登记的该效力依然存在,继承人不得以继承为由而请求涂消不动产上的预告登记。
  我国《物权法》没有明确规定该效力,需要在今后的立法中进一步明确,并确立预告登记破产保护效力。《继承法》第三十三条:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。从继承法的角度,因为被继承人的债务由继承人承担,因此预告登记所保全的债权请求权也应该由继承人来履行,继承人以遗产的实际价值为限。若公司破产,根据我国的《企业破产法》(2006年8月27日全国人大常委会通过)第十八条:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”。那么预告登记的债权是否还能继续履行,《破产法》没有规定,还需要今后立法明确,但是笔者认为预告登记的债权应该保护,预告登记权利人可以选择继续履行取得物权,支付剩余价款给破产企业。若选择解除合同,要求破产企业返还已经支付的价款,就有点难度,因为法律没有赋予其有优先受偿权。

  三、我国现行的预告登记制度介绍与分析
  由于我国的预告登记制度在《物权法》立法时借鉴了众多专家学者的意见,其中王利明教授、梁慧星教授的物权法草案建议稿对现行的《物权法》影响深远。而且预告登记制度是首次纳入我国的基本法律,没有现存的模板可以参考,所以条文的规定主要是借鉴外国的预告登记的条文。由于外国的预告登记制度也各不相同,而且每个国家的不动产制度差别很大,中国在对预告登记制度立法时,也只是进行简单的立法。由于上海地方之前有过预告登记制度,立法时参考了上海的立法建议。既然在中国创设了一种新的登记制度??预告登记,我们必须去研究,用实践来检验,并要不断地完善与修正。目前研究预告登记制度主要的难点是:预售登记与预告登记的融合,新型的预告登记类型,预告登记的操作流程,预告登记的效力,预告登记的失效等问题,最后制定相关预告登记的配套规定及解释。

  (一)预告登记的规定及类型

市人民政府办公室关于印发六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)的通知

市府办发〔2012〕117号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各部门、各单位,中央、省属驻市行政企事业单位:
  《六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)》已经2012年7月14日市人民政府第8次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



  二○一二年七月三十日




六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)


  第一章 总 则
  第一条 为规范我市国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》和国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 为了公共利益的需要,征收本市国有土地上单位、个人的房屋,对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)补偿的,适用本办法。
  第三条 房屋征收与补偿应当遵循规划先行、决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。
  第四条 市人民政府统一领导本市国有土地上房屋征收与补偿工作。
  市住建局应当加强对本市国有土地上房屋征收与补偿工作的指导与监督。
  六枝特区人民政府、盘县人民政府、水城县人民政府、钟山区人民政府应当依法确定房屋征收部门,具体负责本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作。钟山经济开发区管委会、水城经济开发区管委会、红果开发区管委会、盘北经济开发区管委会受市人民政府委托负责所辖区域内国有土地上的房屋征收与补偿工作。钟山经济开发区、水城经济开发区、红果经济开发区、盘北经济开发区范围内的征收项目由市人民政府作出房屋征收决定,各县(特区、区)范围内的征收项目由各县(特区、区)人民政府作出房屋征收决定。
  县级以上人民政府确定的房屋征收部门(以下简称房屋征收部门)负责组织实施国有土地上房屋征收与补偿工作。
  住建、发展改革、财政、国土资源、城管、审计、司法、公安、工商等部门按照各自职责,共同做好房屋征收与补偿的相关工作。
  第五条 房屋征收补偿资金应当纳入市和县(特区、区)人民政府财政预算,并由审计部门实行跟踪审计。
  第六条 从事房屋征收与补偿工作的人员应当经过相关业务培训。
  第七条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位具体承担房屋征收与补偿工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的向被征收人收取费用。
  房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。
  第二章 征收决定
  第八条 房屋征收实行人民政府决定制度。为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由县级以上人民政府作出房屋征收决定:
  (一)国防和外交的需要;
  (二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
  (三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
  (四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
  (五)由政府依照城乡规划法的有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
  (六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
  第九条 依照本办法第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。
  项目单位凭项目批准文件和建设用地规划许可证向项目所在县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会申请办理征收国有土地房屋手续。
  第十条 县级以上人民政府作出房屋征收决定前,应当按照下列规定实施社会稳定风险评估:
  (一)是否符合法律、法规、规章和国家方针政策的规定,是否符合法定的审批和报批程序;
  (二)是否符合国家安全、国民经济发展和社会稳定等公共利益的需要,是否符合大多数群众的根本利益;
  (三)是否经过严谨科学的可行性研究论证,是否考虑地方财政能力和大多数群众的承受能力等制约因素,实施时机和条件是否成熟;
  (四)是否会对相关利益群体造成不良影响而引发群体性上访或影响社会治安的群体性事件;
  (五)是否有相应有效的风险化解措施和应急处置预案,能否将风险妥善控制在预测范围内;
  (六)是否存在其他社会不稳定隐患。
  房屋征收部门应当就上述评估结果形成报告,并做出风险存在、中风险和高风险的风险预警评价,提出可实施、暂缓实施和不可实施的建议。
  第十一条 县级以上人民政府根据社会稳定风险评估报告分别做出实施、暂缓实施或不实施的决定,以本级政府名义印发给房屋征收部门。
  对于暂不具备实施条件的房屋征收项目,在评估风险预警评价建议转化为可实施前,不得实施。
  第十二条 县级以上人民政府所属的房屋征收部门负责对房屋征收范围内的房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况开展实物量调查。实物量调查应当收集原始房屋的影像资料、证人证言和其他能够证明房屋历史状况的相关证据材料。调查结果和相关证据材料应当存档。
  实物量调查的结果应当在房屋征收范围内公示7日以上,并接受社会监督。
  任何单位和个人均有权对实物量核查结果提出异议并向审计、监察机关举报和投诉。
  第十三条 县(特区、区)房屋征收部门应当拟订房屋征收与补偿方案,经同级法制部门审核后报县级人民政府批准。房屋征收与补偿方案应当具备下列内容:
  (一)房屋征收范围、实施时间、补偿方式、补偿金额、补助和奖励、安置用房面积和安置地点;
  (二)协议签订期限、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。
  第十四条 县级以上人民政府确定房屋征收与补偿方案前,应当履行下列程序:
  (一)组织有关部门对房屋征收与补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,征求意见期限不得少于30日;
  (二)及时公布征求意见情况和根据公众意见修改的情况,期限不得少于3日;
  (三)旧城区改建需要征收房屋,被征收区域内超过50%(不含50%)的被征收人认为房屋征收与补偿方案不符合本办法规定的,应当组织被征收人和公众代表召开听证会,并根据听证会情况修改方案;
  (四)房屋征收涉及被征收人50户以上的,必须经政府常务会议讨论决定。
  第十五条 作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用、专人管理、及时拨付。
  房屋征收部门在房屋征收决定作出前应当按照县级以上人民政府批准的房屋征收与补偿方案核定房屋征收补偿资金总额。项目法人单位应当在房屋征收决定作出前,将足额的征收补偿资金划入房屋征收补偿部门专用账户。
  房屋征收部门、项目单位和金融机构应就征收补偿资金的使用,订立三方监管协议,明确各自职责。金融机构可以按照协议约定监督管理使用资金,保证专款专用。
  第十六条 征收补偿资金的使用范围:
  (一)被征收房屋价值的补偿;
  (二)搬迁、临时安置补偿;
  (三)停产停业损失补偿;
  (四)对被征收人的补助和奖励;
  (五)与房屋征收与补偿有关的预期风险处置经费。
  房屋征收部门与被征收人签订征收补偿协议后,由金融机构凭补偿协议向被征收人支付征收补偿费用。
  金融机构应对每笔拨付到位的征收补偿资金进行独立的明细财务核算,自拨付之日起5日内将支付明细向房屋征收部门反馈。
  第十七条 县级以上人民政府作出房屋征收决定后应当立即在征收范围内公告。公告应当载明以下内容:
  (一)房屋征收与补偿的目的和依据;
  (二)房屋征收与补偿的地点和范围;
  (三)房屋征收与补偿的实施方案;
  (四)房屋征收与补偿实施单位名称;
  (五)达不成房屋征收补偿协议或者被征收房屋所有权人不明确的处理办法;
  (六)不服房屋征收与补偿公告的行政复议、行政诉讼权利;
  (七)咨询房屋征收与补偿方案、法规政策依据的办公地址、联系电话;
  (八)房屋征收与补偿公告发布时间;
  (九)其他应当公告的事项。
  自作出房屋征收决定之日起7日内,房屋征收部门应当将房屋征收决定和房屋征收与补偿方案报市住建局备案。
  第十八条 国有土地上房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。
  第十九条 市和县(特区、区)房屋征收决定公告发布后,房屋征收部门应当以书面形式通知有关部门和单位,在征收范围内停止办理下列事项或建设行为:
  (一)审批新建、扩建、改建房屋;
  (二)户口迁入、分户(出生、结婚、现役军人转业或复员、刑满释放或解除劳动教养人员及大中专毕业学生回原住地等户口迁入的除外);
  (三)以被征收的房屋为注册地址办理工商注册登记手续;
  (四)改变房屋、土地用途;
  (五)已依法取得建房批准文件但尚未建造完毕的房屋的续建。
  暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。
  房屋征收范围确定后,有关乡(镇)人民政府、街道办事处应制止违法抢建行为,不听劝阻的依法处理。
  第二十条 被征收人、房屋承租人凭房屋征收补偿协议向公安、邮政、电信、公用事业、教育等部门或者单位办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、停水、停电以及转学、转托等手续,相关部门或者单位应当予以办理。
  第三章 补 偿
  第二十一条 作出房屋征收决定的县级以上人民政府应当对被征收人给予下列补偿:
  (一)被征收房屋价值的补偿;
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
  第二十二条 房屋征收补偿以房地产登记簿记载事项为主要依据。
  房屋征收部门、房产登记机关,乡(镇)人民政府、街道办事处房产登记机关和社区人员应当依法对征收范围内未经登记的建筑,以及房地产登记簿记载事项不明确或者与现状不符的建筑进行调查、核实、认定和处理。
  对1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建成的房屋,不影响交通、消防、市容、规划、市政设施、园林绿化和他人生活,符合法定住房标准的,由房屋登记机关予以确权登记后,应当予以补偿。
  第二十三条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。
  征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的县级以上人民政府应当优先按照住房保障政策安置。具体办法按照省人民政府有关规定执行。
  第二十四条 被征收人选择货币补偿的,对被征收住宅房屋价值的补偿,按照不低于房屋征收决定公告发布之日被征收住宅房屋类似房地产的市场价格确定。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构进行评估确定。
  房地产价格评估机构由被征收人在市住建局公布的房地产价格评估机构目录中协商选定。具体办法按照省人民政府规定执行。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。
  对评估结果确定的被征收住宅房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估;对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会提出鉴定申请。
  第二十五条 被征收人选择房屋产权调换的,县级以上人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人核算,结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
  因旧城区改建征收个人住宅房屋,县级以上人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人可以选择在改建地段内实行期房产权调换,也可以选择在改建地段外实行现房产权调换。
  第二十六条 房屋征收与补偿实行搬迁时限奖励制度。对于积极配合房屋征收活动的被征收人,县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会将给予奖励。具体奖励标准和办法由县(特区、区)、经济开发区管委会自行制定。
  超过搬迁期限的,不予奖励,按正常征收程序执行。
  第二十七条 住宅房屋被征收的,房屋征收部门向被征收人发放临时租房补助费,临时租房补助费标准由县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会自行制定。
  第二十八条 被征收人或者公有房屋承租人的有线电视、通讯设施需要迁移的,房屋征收部门应当按照有关规定承担迁移费用的补偿。
  征收住宅用房的,搬迁费标准由县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会自行制定。
  征收生产、经营用房的机器设备、物资等搬迁费用的补偿,由双方协商确定,协商不成的通过评估确定。
  第二十九条 征收非住宅房屋实行货币补偿的,货币补偿金额由具有相应资质的房地产价格评估机构予以评估确定。
  征收非住宅房屋实行产权调换的,按照被征收非住宅房屋的货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价格结算差价予以安置。产权调换房屋的安置地点,可以根据土地使用性质和城市建设规划确定。
  征收非住宅房屋的附属物不作产权调换,由房屋征收部门按照评估价格予以补偿。
  第三十条 因征收房屋造成停产停业损失的补偿,按照省人民政府的相关规定实行。
  第三十一条 被征收房屋所有权人利用住宅房屋实施经营活动的按照省人民政府的规定执行。
  第三十二条 房屋征收部门应当与房屋被征收人依照本办法规定,就补偿方式、补偿金额、支付期限及用于产权调换房屋的地点、面积、搬迁费、租房补助费、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立征收补偿协议。
  征收补偿协议订立后,一方当事人不履行协议约定义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
  被征收人应当在签订征收补偿协议时交回被征收房屋的《房屋所有权证》和《土地使用证》。房产登记机关、国土资源部门应当在法定时限内予以注销登记。房产登记机关、国土资源部门可以委托房屋征收部门代理收回被征收房屋的《房屋所有权证》和《土地使用证》。
  实行产权调换的,房屋征收部门应当在交付调换房屋之日起60日内为被征收人办理所调换房屋的产权登记手续。市、县房产登记机关应当自收到申请之日起30日内给予办理。
  第三十三条 房屋征收部门与被征收人、承租人在房屋征收与补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由县级以上人民政府依法作出产权调换或者货币补偿的决定,并在房屋征收范围内予以公告。
  第三十四条 房屋征收应当先实施补偿、后实施搬迁。
  县级以上人民政府在作出房屋征收决定前,应当将下列事项告知被征收人:
  (一)实施产权调换的,确定并告知被征收人安置房屋的地址、户型、面积和房屋产权证明;
  (二)实施货币补偿的,向被征收人提供提存补偿额的银行账户或者其他证券凭证;
  (三)实施安置补偿的计算依据;
  (四)不服房屋征收决定的司法行政救济途径。
  被征收人应当在征收补偿协议约定或者房屋征收决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
  任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者采取违法中断供水、供热、供气、供电和道路通行等方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
  第三十五条 被征收人、承租人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在房屋征收决定规定的搬迁期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的县级以上人民政府依法申请人民法院强制执行。
  强制执行申请书应当附具体补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地址和面积等材料。
  申请人民法院强制执行前,房屋征收部门应当向公证机构办理被征收房屋的证据保全和产权调换房屋、搬迁补助费、周转用房、停产停业损失的提存公证。
  第三十六条 房屋征收部门应当建立房屋征收与补偿档案,并将分户签约情况、补偿情况、奖励情况在房屋征收范围内定期向被征收人公布。
  第四章 法律责任
  第三十七条 县级以上人民政府及所属房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 县级以上人民政府各相关部门应依据职责分工,互相配合,做好房屋征收风险评估及社会稳控工作。有下列行为之一的,提请监察机关追究领导和直接责任人员的行政责任:
  (一)应当进行社会稳定风险评估而未实施评估的;
  (二)在评估过程中弄虚作假的;
  (三)未按照本办法程序实施征收与补偿的;
  (四)未按照应急预案或稳控方案开展工作的。
  第三十九条 违反本办法,采取暴力、威胁或者为了征收实施中断供水、供热、供气、供电和阻碍道路通行等方式迫使被征收人搬迁的,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 被征收人违法采取暴力、威胁等方法阻碍合法的房屋征收与补偿工作,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十一条 拖欠、截留、私分、挪用、贪污征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第四十二条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,由房产主管部门责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五章 附 则
  第四十三条 六枝特区、盘县、水城县、钟山区人民政府可以根据本办法,结合当地实际,制定具体实施细则。
  第四十四条 本办法自公布之日起30日后施行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆除。



金华市人民政府关于印发市区政府投资项目管理暂行办法的通知

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发市区政府投资项目管理暂行办法的通知

金政发〔2004〕133号


婺城、金东区人民政府,市政府各部门:

  现将《市区政府投资项目管理暂行办法》印发给你们,请认真组织实施。

二OO四年九月二十八日

市区政府投资项目管理暂行办法

第一章 总  则

第一条 为了进一步规范政府投资行为,加强对政府投资项目的管理,提高政府投资效益,建立决策科学、投向合理、运作规范、监管严格的政府投资管理体制,根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院关于投资体制改革的决定》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于金华市区范围内政府投资项目的管理。

第三条 政府投资项目是指利用财政性资金进行建设的项目,财政性资金包括:
  (一)财政预算内各项基本建设资金;
  (二)财政预算外各项基本建设资金;
  (三)纳入财政管理的专项基金、资金和附加等;
  (四)上级补助(含国债补助、转贷)的各项基本建设资金;
  (五)转让、出售、拍卖国有资产(含土地出让)、经营权所得资金;
  (六)其它财政性基本建设资金(包括需由政府财政性资金偿还的运用融资方式形成的负债资金)。

第四条 财政性基本建设资金主要投向关系国家安全和市场不能有效配置资源的公益性和公共基础设施建设项目、生态环境保护和改善项目、欠发达地区的经济和社会发展促进项目、科技进步和高新技术产业化促进项目。

第五条 政府投资项目管理坚持以下原则:
 (一)科学决策原则。坚持和完善基本建设管理程序,禁止边勘察、边设计、边施工。
 (二)财政综合平衡原则。集中财力保证重点建设,量入为出、综合平衡。
 (三)全过程管理原则。实施从项目前期到竣工验收的全过程管理,建立项目后评价制度。
 (四)投资控制原则。坚持估算控制概算,概算控制预算,预算控制决算。
 (五)风险可控原则。建立和完善项目风险管理机制,增强财政风险意识。
 (六)责任追究原则。建立政府投资责任追究制度。对不遵守法律、法规给国家造成重大损失的,依法追究有关责任人的行政和法律责任。

第六条 市发展计划行政部门为政府投资项目的主管部门(以下简称市政府投资主管部门),负责政府投资项目的综合管理工作;财政部门负责政府投资项目财政性资金的来源审查、使用和监督管理;审计、监察、国土、建设、规划等有关部门按各自的职责范围,对政府投资项目进行管理和监督。

第七条 政府投资项目管理按以下程序进行:
  (一)编制投资中长期规划;
  (二)编制和下达投资项目预计划;
  (三)编报和审批项目建议书;
  (四)编报和审批可行性研究报告;
  (五)编报和审批初步设计(概算审查);
  (六)编制和下达投资项目年度投资执行计划;
  (七)组织招投标;
  (八)编制和审批竣工财务决算;
  (九)组织竣工验收;
  (十)组织后评价。

第二章 项目投资预计划的编制和下达

第八条 市政府各行业主管部门、各区政府投资主管部门及各开发区(园区)于每年9月底前向市政府投资主管部门上报下年度政府投资项目预计划,同时抄送市财政部门。

第九条 市政府投资主管部门根据国家产业政策、行业发展要求及当年土地利用计划综合平衡后对预计划项目提出审查意见;市财政部门根据财政综合平衡和风险可控原则,确定年度资金总盘子,提出项目资金拼盘方案。市投资主管部门会同市财政部门于12月底前编制完成下年度政府投资项目预计划,报市人民政府批准后下达。

第十条 政府投资项目预计划经市政府批准后,财政部门方可安排建设项目相关的前期费用。

第三章 项目的申报和审批

第十一条 政府投资项目应当按规定的审批权限和基本建设程序审批。审批权限属市审批的项目,由市政府行业主管部门或区政府投资主管部门初审后报市政府投资主管部门审批;审批权限属省、国家审批的项目由市政府投资主管部门审核后报省、国家审批。

第十二条 列入政府投资项目预计划的项目,建设单位应严格按基本建设程序开展项目建议书、可行性研究报告、初步设计等前期工作。对关系群众切身利益和对经济、社会环境有重大影响的项目,在审批项目建议书之前,市政府投资主管部门应当举行听证。

第十三条 项目建议书经批准后,项目建设单位应通过公开招投标方式选择有资质的工程咨询单位编制项目可行性研究报告,并按规定程序报批。
  总投资在500万元以下且急需建设的项目,项目建议书批准后经同意可直接进行初步设计编制和报批工作。

第十四条 可行性研究报告经批准后,项目建设单位应通过公开招投标方式选择有资质的设计单位编制初步设计和项目总概算,并按规定程序报批。
  初步设计的建设规模、建设标准和建设内容不得超过可行性研究报告(项目建议书)批复的范围。投资概算和建筑面积不得超过经批准的可行性研究报告核定的投资估算和建筑面积。投资估算超过5%或建筑面积超过10%的,须重新设计;投资估算超过10%的或建筑面积超过20%的,可行性研究报告须重新报批。

第十五条 财政、国土、规划、环保、建设等有关部门依照各自职责对政府投资项目提出审查意见。

第十六条 政府投资项目实行项目储备制度。根据国民经济和社会发展中长期规划和土地利用总体规划,开展项目前期工作,编制投资项目规划,建立《金华市政府投资项目储备库》。

第四章 项目投资执行计划的编制和下达

第十七条 政府投资项目实行年度计划管理,根据金华市国民经济与社会发展中长期规划,结合年度财政建设资金预算情况、建设需要、重大程度、资金状况、前期工作进展情况等,市政府投资主管部门会同市财政部门综合平衡后编制年度执行计划。
  政府投资项目年度执行计划应当优先保证续建项目的资金需求;新开工项目从《金华市政府投资项目储备库》中安排。

第十八条 市政府投资主管部门会同市财政部门于每年4月底前编制完成本年度政府投资项目执行计划,按程序报市人民政府批准后,由市政府投资主管部门会同市财政部门下达。

第十九条 政府投资项目执行计划一经批准必须严格执行,任何单位和个人不得擅自变更。确需调整的,由市政府投资主管部门会同市财政部门提出意见,报市人民政府批准。
未列入市政府批准的政府投资项目执行计划的建设项目,不得进入招投标程序和开工建设,财政部门不予拨付项目建设资金。

第五章 项目建设管理

第二十条 全面推行建设项目法人责任制。
  经营性项目应建立项目法人制。项目法人对项目的决策、资金筹措、建设实施、还本付息、经营管理等全过程负责。
  非经营性项目推行代建制。即通过公开招标方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。市政府投资项目代建管理办法另行制定。

第二十一条 政府投资项目的勘察设计、施工、监理以及设备采购等依法实行招投标。具体按照国家、省和市有关规定执行。招标后一个月内,将招标文件、中标通知书、施工合同送市政府投资主管部门和财政部门备案。

第二十二条 项目建设单位应当依照项目批准文件和项目总概算,委托具有相应资质的设计单位进行施工图设计。项目预算编制应进行公开招投标,选择具有相应资质的机构编制。项目预算编制完成后,送市财政部门审核,未经审核的项目不予拨款。项目预算不得超过已批准的项目总概算。超过总概算5%以上的,财政部门不予受理,退回建设单位调整预算;确需对原概算进行调整的,应重新报原批准部门审批。
  经审核的项目预算(标底)是签订施工合同和拨付建设资金的依据。

第二十三条 建设单位、施工单位、监理单位应当严格按照项目批准的文件进行施工。对引起突破已批准的投资规模的设计变更和额外工程签证,由建设单位提出申请,结构变更由设计部门出具变更联系单,逾期补签的无效。变更程序如下:
  (一)单次变更造价增加占合同价10%以上或金额20万元以上的,以及累计增加造价占合同价20%以上或金额100万元以上的,由市政府投资主管部门和财政部门审核并提出意见报市政府批准后,方可变更实施。
  (二)单次变更造价增加占合同价10%以下的或金额20万元以下的,由市政府投资主管部门会同财政部门征求有关部门意见后批准。

第二十四条 政府投资项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、安全生产、建设档案等专项验收的,由有关行政主管部门依法组织验收。
  各项专项验收、工程质量核定、竣工决算完成,经审计机关竣工决算审计后,由市政府投资主管部门组织项目的竣工验收。

第二十五条 市政府投资主管部门应有选择地对交付使用期满一年后的政府投资项目进行后评价。

第六章 项目资金管理和财务监督

第二十六条  财政部门应加强政府投资项目的资金管理和财务监督,严格按市政府批准的年度政府投资执行计划执行。

第二十七条 财政部门应当根据投资计划、支出预算、建设进度及各种资金的到位情况分期拨付项目建设资金,建设项目在竣工结算前,工程款拨付不得超过合同价的80%。20%工程尾款的拨付应以审计结果作为拨付依据,有节余的财政性资金应及时上交财政部门。

第二十八条 政府投资项目建设资金实行财政直接拨付制度。财政性资金和其他资金拼盘投资建设的政府投资项目,财政拨款将视其他资金到位情况按比例及项目进度拨付。凡其他资金不能及时落实到位的,财政部门可暂停拨付财政资金。

第二十九条 为加强政府投资项目资金的监督管理,财政部门可根据需要向重点建设项目建设单位委派财务总监,负责建设资金全过程的管理和监督。

第三十条 建设单位应建立项目财务管理制度,完善内部监督机制,单独设立基建财务账,对基建财务收支进行独立核算,按月向财政部门报送财务报表,接受财政部门的管理监督检查。

第三十一条 建设项目结算审核程序,按《金华市财政性投资基本建设项目竣工决(结)算审核实行政府采购管理办法》执行。经社会中介审价机构审核的项目结算由财政部门会同政府投资主管部门、建设单位复审后确认。

第三十二条 建设项目完工后,审计部门依法对政府投资项目进行审计,审计后建设单位应到财政部门办理财务决算手续,并到国有资产管理部门办理资产接收移交和产权登记手续,列入国有资产管理。

第七章 监督管理

第三十三条 政府投资项目实行稽察制度。市重大项目稽察特派员办公室按照国家、省有关规定对市政府投资重大项目实施的全过程进行稽察。

第三十四条 市政府投资主管部门负责监督检查政府投资项目计划的执行,控制项目建设规模和总投资,定期向市政府报告计划执行情况。

第三十五条 财政部门对政府投资项目的财务活动实施管理和监督,确保政府投资项目资金合理使用。

第三十六条 审计机关依法对政府投资项目预算执行情况、决算和投资绩效等情况进行审计。

第三十七条 各有关部门根据各自职责对政府投资项目进行监督检查,建立政府投资项目决策、管理和监督相分离的监督机制。

第三十八条 政府投资项目的建设、勘察设计、施工、监理等单位的名称和责任人应当在施工现场和建成后的建筑物或构筑物的显著位置公示,并公布举报电话,接受全社会对政府投资项目审批和建设过程的公开监督。

第八章 法律责任

第三十九条 项目单位有下列行为之一的,责令限期整改;情节严重的依法追究项目主要负责人和有关人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  (一)未经批准擅自提高建设标准,扩大投资规模;
  (二)未依法组织招投标;
  (三)转移、挪用或者侵占建设资金;
  (四)未按规定程序批准,擅自使用财政性资金进行基本建设;
  (五)未经审计部门决算审计;
  (六)竣工验收不合格即交付使用;
  (七)其他严重违反本办法规定的行为。

第四十条 咨询机构及其从业人员在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行咨询评估时弄虚作假或者提供结论意见严重失实的,根据其情节轻重,依据有关法律、法规、规章予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期纠正,情节严重的,依法追究其部门主要负责人和有关人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违法批准项目建议书、可行性研究报告或初步设计;
  (二)违法拨付建设资金;
  (三)其他严重违反本办法和其他相关法律、法规规定。

第四十二条 政府投资项目发生重大质量事故的,对建设、勘察设计、施工和监理中负有相关责任的单位及其法定代表人和直接责任人依法追究法律责任;对项目审批、执行建设程序和工程建设监理管理中负有相关责任的单位和直接责任人员依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  上级领导人强令或者授意有关部门违反本办法规定的,或者违法干预政府投资项目决策的,由行政监察机关根据干部管理权限依法追究其行政责任。